Решение № 7034 от 31.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1146/2010 г.

Решение № 7034 от 31.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1146/2010 г., I о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по две касационни жалби: Едната е подадена от директора на Д "ОУИ" Бургас при ЦУ на НАП, чрез процесуалния представител срещу решение № 1233 от 4.12.2009 г., постановено по адм. дело № 525 по описа за 2008 г. на Административен съд Бургас за поправка на явна фактическа грешка в решение № 390 от 13.04.2009 г. по същото дело. С част от решение № 390/13.04.2009 г. е обявен за нищожен РА № 02011656 от 21.12.2007 г. на ТД на НАП Бургас, потвърден с решение № РД-10-74/28.02.2008 г. на директора на Д "ОУИ" Бургас при ЦУ на НАП за определени задължения по ЗДДС (отм.) за периоди 2004, 2005 и 2006 г. Твърди, че решението за ОФГ е неправилно само поради неправилно определена сума относно нищожните данъчни периоди - съдът е посочил главница 9808,42 и лихва 3887,13 лв., а правилният размер бил 9164,88 главница и 3736,53 лихва. По същество на спора относно наличието на ДАПВ и АПВ и преценката действителността на ревизионния акт няма касационни искания. Иска да се уважи касационната жалба и се определи конкретния размер на ДДС, посочен от този касатор. Ответникът по тази касационна жалба - кметът на община Малко Търново не взема становище по нея. Втората е подадена на 29.04.2009 г. до Върховен административен съд и по нея е било образувано адм. дело № 7267 по описа за 2009 г. на този съд, но с определение № 14466 от 1.12.2009 г., ВАС е отменил хода по същество и е върнал делото на Административен съд Бургас за произнасяне по молба за очевидна фактическа грешка. Касационната жалба, подадена от кмета на община Малко Търново, съдържа оплакване от частта на съдебно решение № 390 от 13.4.2009 г. по адм. дело № 525 по описа за 2008 г. на Административен съд Бургас, с която отхвърлена жалбата им срещу РА № 02011656 от 21.12.2007 г. на ТД на НАП Бургас, потвърден с решение № РД-10-74/28.2.2008 г. на директора на Д "ОУИ" Бургас при ЦУ на НАП за определени допълнителни данъци по ЗКПО за 2003, 2004, 2005 и 2006 г. както и относно допълнително начислен ДДС на основание чл. 55, ал. 1 от ЗДДС (отм.) за м. 8., 10, и 12 на 2004 г., м. 2,4,5, и 6 на 2005 г. и м. 2. и . 12. на 2006 г. в общ размер на 10203,60 лв. Относно последната част от атакуваното решение - размера на ДДС за периоди, през които има издадени ДАПВ и АПВ има постановено решение за очевидна фактическа грешка, което е предмет на разглеждане по първата касационна жалба. Оплакванията на този касатор се свеждат до неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че съдът неправилно е преценил всички събрани по делото доказателства и е извел незаконосъобразни изводи. Претендира отмяна на решението /неправилно в диспозитивната част е написан номера и датата на атакуваното съдебно решение/ в атакуваните му части и присъждане на направените разноски за всички инстанции в зависимост от уважената част на жалбата. Ответникът по тази касационна жалба - директор на Д "ОУИ" Бургас при ЦУ на НАП не взема становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност и на двете касационни жалби. Върховен административен съд, първо "А" отделение, като взе предвид доводите в двете касационни жалби, разпоредбата на чл. 218 от АПК, преценява следното: Касационната жалба на директора на Д "ОУИ" Бургас при ЦУ на НАП относно решението на поправка на очевидна фактическа грешка в решение № 3908/13.04.2009 г., е подадена в срок, от надлежна страна и разгледана по същество е основателна. В нея се оспорва само размера на ДДС в отменената част на РА. В атакуваното решение е посочен размер 9808,42 лв. и лихва 3887,13 лв. В касационната си жалба, приета като молба за ОФГ кмета на община Малко Търново е посочил сумата 9164,88 лв. главница и 3736,53 лв. лихва. В касационната си жалба срещу решението за ОФГ, директора на Д "ОУИ" Бургас също е посочил сумата 9164,88 главница и 3736,53 лв. лихва. От данните по делото и сумите са конкретните периоди - м. 2., м. 5, м. 6, м. 11.2004 г., м. 7.2005 г. и м. 1.2006 г. се установява, че действително сумата е посочената от двете страни, а не тази определена от съда. Следователно решението за ОФГ следва да бъде отменено частично - над сумата 9164,88 лв. главница и над 3736,53 лв. лихва. Втората касационна жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна. Предмет на касационен контрол е отхвърлителната част на съдебно решение № 390 от 13.04.2009 г. срещу РА, която съдържа определени допълнителни данъци по ЗКПО за 2003, 2004, 2005 и 2006 г. както и относно допълнително начислен ДДС на основание чл. 55, ал. 1 от ЗДДС (отм.) за м. 8., 10, и 12 на 2004 г., м. 2,4,5, и 6 на 2005 г. и м. 2. и . 12. на 2006 г. в общ размер на 10203,60. За да отхвърли жалбата по отношение на преките данъчни задължения за периода 2003 - 2006 г. включително съда е приел, че на общината следва да бъдат определяни такива за дейността й по сделки с общински имоти, тъй като тази дейност попада е свързана със сделки, които са такива с недвижимо имущество - частна общинска собственост и са били извършвани след провеждане на търг или конкурс. Следователно приходите са от стопанска дейност и подлежат на облагане по ЗКПО. Решението е правилно. С кратки и точни мотиви съда е определил точно спорния въпрос и е постановил правилно решение в тази част. Съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗКПО юридическите лица, които не са търговци, включително организациите на бюджетна издръжка и на вероизповеданията, се облагат за печалбата и доходите им, получени от сделки по чл. 1 от Търговския закон. По този въпрос е налице вече произнасяне, макар и все още необявено Тълкувателно решение на Общото събрание на Върховен административен съд, което решение въвежда, че препратката на чл. 4, ал. 1 от ЗКПО е не само към чл. 1, ал. 1 от Търговския закон, а към всички негови алинеи. Следователно при това положение преценката на съда относно дейността на общината от сделки след проведен търг или конкурс, е правилна, същите са стопанска дейност и приходите от нея следва да бъдат обложени по ЗКПО. Решението в тази част следва да бъде оставено в сила. По отношение на частта за допълнителния ДДС за посочените месеци, същият е като следствие от недекларираните като облагаеми доставки на приходи от продажби на имоти - частна общинска собственост. След като не посочи по-горе, че дейността на общината по продажбата на тези имоти е определена като стопанска, и реализираща приходи, върху тях следва да бъде начислен и допълнителен данък добавена стойност - чл. 3 от ЗДДС (отм.), действащ за периодите. Съгласно разпоредбата държавните органи или органите на местното самоуправление са данъчнозадължени лица по този закон, когато извършваните от тях доставки ще имат за резултат значително нарушение на конкуренцията спрямо извършваната независима икономическа дейност или когато извършват някоя от дейностите, изброени от правилника за прилагане на този закон. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ППЗДДС (отм.) е налице значително нарушение на конкуренцията, ако доставките законно могат да се извършват от търговец и не са инцидентни. Дейностите по продажба на недвижимо имущество могат да се извършват от търговец и не са инцидентни. Следователно се дължат определените размери на ДДС за всеки от посочените данъчни периоди. Решението като постановено в този смисъл следва да бъде оставено в сила и в тази част. Пред настоящата инстанция разноски с оглед изхода на делото не следва да бъдат присъждани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, първо "А" отделение