Решение № 9026 от 7.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13383/2019 г.

Решение № 9026 от 7.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13383/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Психично здраве – групова практика за специализирана медицинска помощ" ООД, чрез пълномощник, срещу Решение № 5329 от 09.08.2019 г. Административен съд С.-град, постановено по адм. дело № 5615/2018 г. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита изводите на съда за валидност на оспорения административен акт за неправилни, поради липса на компетентност на издателя му. Съдът не е обсъдил възраженията му за липса на конкретизация по отношение основанието и размера на определената финансова корекция. Твърди неправилна индивидуализация на основанието и размера на финансовата корекция. Ръководителя на Програмния оператор по програма BG 07 "Иновации за обществено здраве" е приложил Насоките за определяне на финансови корекции върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление, за несъответствия с правилата за обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г. (Насоките) вместо приложимата в случая Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията – отм.). Касаторът твърди още, че съдът не се е произнесъл и по твърдяното от него несъответствие между фактическото и правно основание за налагане на корекцията. Оспорва и размера на основата, върху която е определена финансовата корекция. По изложените съображения касаторът иска отмяна на обжалваното съдебно решение и присъждане на разноски по делото. Ответникът – началника на политическия кабинет на министъра на здравеопазването и ръководител на Програмния оператор на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 г., чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Психично здраве – групова практика за специализирана медицинска помощ" ООД срещу Решение № РД-13-60/13.04.2018 г. на началника на политическия кабинет на министъра на здравеопазването и ръководител на Програмния оператор (ПО) на Програма БГ 07 "Инициативи за общественото здраве", финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 г., с което е наложена финансова корекция за нередност по смисъла на чл. 11. 2 от Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009- 2014 г. и чл. 11. 2 от Регламента за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 г. при изпълнението на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" в размер на 25 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по сключения договор № 3 с изпълнител "Топ инженеринг" ООД на стойност 246 851, 56 лева без ДДС. З. да достигне до този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна, че "Психично здраве – групова практика за специализирана медицинска помощ" ООД е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ № РД-13-131/14.09.2015 г. по Програма ВС507 "Инициатива за обществено здраве", финансирана от Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 г и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014. В изпълнение на договора е проведена процедура за избор на изпълнител с публична обява с предмет "Преустройство на съществуваща сграда в защитено жилище в дневен център за хора с деменция, с. М., община Т." в изпълнение на проект "За достойни старини". Вследствие на проведената процедура е сключен договор № 3/11.02.2016 г. на стойност 246 851, 56 лева без ДДС или 296 221. 87 лева, с включен ДДС, с избрания изпълнител "Топ инженеринг" ООД. При осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената открито процедура по ЗОП е констатирано нарушение с финансов ефект, представляващо нередност по т. 22 от Насоките. Във връзка така установената нередност е издадено решение № РД-13-2 от 02.01.2018 г., с което ръководителят на Програмния оператор на Програма БГ 07 "Инициативи за общественото здраве" е предоставил възможност в срок от 10 работни дни за депозиране на възражения, бележки и за предоставяне на допълнителни документи по констатациите и предвидената финансова корекция. Бенефициерът е подал възражение. Със заповед № РД-01-410/01.12.2017 г. Министърът на здравеопазването е определил началника на Политическия кабинет на Министъра на здравеопазването, за Ръководител на Програмния оператор на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве, финансирана от Финансовия механизъм на ЕИП и НФМ 2009-2014 г. Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и неговата цел. Приел е, че в случая действително се установява нередност при провеждане на обществената поръчка с посочения по-горе предмет са използвани количествено-стойностни сметки (КСС), които са част от техническата спецификация на жалбоподателя и са послужили, като основа за изработване на ценовата оферта на участника "Топ Инженеринг" ООД, а при сключването на договор № 3/11.02.2016 г. обемите и видовете работи, са заменени с корекционни такива - КСС № 1 и № 2 (чл. 2, б. "д" от договора), без това да е съгласувано със съответния програмен оператор/ отговорен орган на програмата/фонда, предоставил безвъзмездната финансова помощ, каквото императивно задължение е налице за бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ, съгласно чл. 20, ал. 2 от ПМС № 118/2004 г. Така направените съществени изменения на елемент от поръчката са в противоречие с разпоредбите на чл. 20, ал. 1 и ал. 2 от ПМС № 118 от 20.05.2014 г., които изискват от една страна "бенефициентът да сключва писмен договор за изпълнение с определения за изпълнител кандидат, който включва всички предложения от неговата оферта" и от друга страна "договорът за изпълнение да бъде изменен или допълнен само след писмено съгласуване със съответния програмен оператор/отговорен орган на програмата/фонда, предоставил безвъзмездната финансова помощ". С оглед така изложената фактическа обстановка, съдът е счел за обоснован извода на ПО, че бенефициентът е нарушил и разпоредбите на чл. 11, ал. 1, т. 3, т. 4, т. 5 и т. 8, във връзка с ал. 6 от ПМС № 118/20.05.2014 г. Съдът е приел още, че финансовата корекция законосъобразно е квалифицирана като нередност по т. 22 от Насоките и правилно е определен нейният размер и основата, върху която се налага. С оглед изложеното е направил извод за законосъобразност на оспореното решение, поради което е отхвърлил подадената срещу него жалба. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Съгласно дефиницията на чл. 1. 5, § 1 (r) от Регламента за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм, съответно чл. 1. 5, § 1 (с) от Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП, "Програмен оператор" е публична или частна организация, със стопанска или нестопанска цел, както и неправителствени организации, които имат отговорността за изготвяне и изпълнение на програмата. В чл. 4. 7. от двата Регламента се съдържат отговорностите на Програмния оператор относно подготовката и изпълнението на програмата – една от отговорностите на оператора е да гарантира, че са предприети всички необходими и подходящи мерки за предотвратяване, разкриване и премахване на всички случаи на нередности, че те са разследват бързо и ефективно и правилно са отразени и отстранени, включително финансови корекции. В съответствие с Меморандумите за разбирателство (МР) относно изпълнението на Норвежкия финансов механизъм и Финансовия механизъм на ЕИП, т. 2.2.5 от Системите за управление и контрол на изпълнението на Норвежкия финансов механизъм и Финансовия механизъм на ЕИП и Решение № 151 от 23.02.2012 г. на Министерския съвет, изменено с Решение № 545 от 23.07.2015 г. на Министерския съвет, за Програмен оператор по Програма BG 07 "Инициативи за обществено здраве" е определено Министерството на здравеопазването. Съгласно т. 10. 1 от Системите за управление и контрол (СУК) на изпълнението на Норвежкия финансов механизъм и Финансовия механизъм на ЕИП, Програмният оператор е длъжен да приложи всички възможни мерки за отстраняване на нередности. Въз основа на МР, т. 2.2.5 СУК и решение № 151 от 23.02.2012 г. на Министерски съвет, изменено с решение № 545 от 23.07.2015 г. на Министерски съвет, за програмен оператор по Програма BG 07 "Инициативи за обществено здраве" е определено Министерство на здравеопазването. В т. 4. 3 СУК изрично е предвидено, че организационната структура за управление и изпълнение на Програмата включва ръководителите и заместник - ръководителите на Програмния оператор. При необходимост, функции във връзка с управлението и изпълнението на Програмата могат да бъдат възлагани на външни за програмния оператор лица. Служителите на Министерство на здравеопазването, които участват в дейности по управление и изпълнение на Програмата, се определят със заповед на ръководителя на програмния оператор. Именно в съответствие с посочените разпоредби, със Заповед № РД-01-410 от 01.12.2017 г. на министъра на здравеопазването, е определена Н. П. - началник на Политическия кабинет на министъра на здравеопазването, за ръководител на Програмния оператор. Следва да се обърне внимание, че с посочената заповед не са делегирани правомощия, а е определено лицето за ръководител на ПО. В случая, министърът в качеството му на централен едноличен орган на изпълнителната власт, който ръководи и представлява ПО - Министерство на здравеопазването в съответствие с чл. 3, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на здравеопазването (УП), е определил г-жа Петрова за ръководител на ПО. Смисловият и граматически анализ на употребените в заповедта понятия, дефиниращи характеристиките на волеизявлението на министъра, сочи на определяне на г-жа Петрова като ръководител на ПО във връзка с Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве". По изложените съображения, доводите на касатора за неправилност на изводите на съда за компетентност на издателя на оспорения административен акт са неоснователни. Настоящият съдебен състав не споделя обаче правния извод на съда за приложимост на Насоките, одобрени от Европейската комисия с Решение С/2013/9527. Към момента на издаване на акта за финансова корекция - 13.04.2018 г., не е приложима Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., отм., бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Препращане към Методологията е направено единствено в Споразумението за изпълнение на Програма БГ 07: "Инициатива за обществено здраве", за програмния период 2009 г. - 2014 г. Неприложима е и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, която е в сила от 31.03.2017 г. Такова позоваване има в приетите Системи за управление и контрол на Програмата, но за новия програмен период 2014 г. - 2021 г. В случая, при определяне на финансовата корекция органът е приложил директно Насоките, одобрени от Европейската комисия с Решение С/2013/9527. Но Насоките регламентират критериите и скалите на корекциите, прилагани от Комисията по отношение на държавите членки, в зависимост от видовете нередност. Компетентността на Комисията да налага финансови корекции на държавите членки не е идентична с компетентността на съответния орган на национално ниво да налага такива. Органът се е позовал на т. 22 от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз, но Насоките като акт на Комисията, приложими по отношение на държавите членки, нямат за адресат конкретните бенефициери. Органът в решението си се е позовал също и на т. 12. 2 от Системите за управление и контрол на Програма БГ07. Тези СУК, приети за програмния период 2009 г. - 2014 г., не препращат към Насоките за определяне на вида нередности и скалите за определяне на финансови корекции, а цитираната в решението разпоредба касае процедурите за надзор на работата на други одиторски органи, под ръководството на Одитния орган. Отделните категории нарушения, методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции се регулират от разпоредбите на националното право, като е недопустимо актът за финансова корекция да се основава на актове, даващи правомощия на Комисията в тази насока, като ги сочи като правно основание за налагане на финансови корекции на частноправни субекти. Административният орган не е посочил национална правна норма от вътрешното законодателство като основание за налагане на финансова корекция, а това не може да бъде преодоляно от съда нито чрез тълкуване, нито чрез изменение на соченото в акта правно основание. Предвид изложеното, липсата на посочено валидно правно основание за издаването му е основание за отмяна на акта като незаконосъобразен и препятства осъществяването на съдебен контрол по съществото на спора. (В този смисъл Решение № 4333 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5050/2019 г.) Отделно от посоченото следва да се отбележи, че дори и да се приеме приложимост на Насоките, констатираното от органа нарушение не е квалифицирано правилно. В Раздел 2 от Насоките – "Основни видове нередности и съответни ставки за финансови корекции", т. 2. 3. "Изпълнение на договора", т. 22 до т. 25 касаят нередности при изпълнение на договора. Нередността по т. 22 от Насоките визира "Съществено изменение на елементите на поръчката, посочени в обявлението за поръчка или в спецификациите" допуснато при изпълнение на договора. Дефинираното нарушение е допуснато при сключване на договора, поради което не може да бъде подведено под хипотезата на т. 22 от Насоките, касаеща неговото изпълнение. Неправилната правна квалификация на нередността, посочена в решението за налагане на финансова корекция, представлява нарушение на материалния закон, допуснато при постановяване на административния акт и е основание за неговата отмяна - чл. 146, т. 4 АПК. Като е стигнал до извод, различен от горния и е отхвърлил подадената жалба, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, по същество, следва да бъде постановено друго, с което оспореното решение на ръководителя на Програмния оператор на Програма БГ07 "Инициативи за обществено здраве", бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, в полза на касатора следва да бъдат присъдени поисканите такива за "воденето на делото пред касационната инстанция, включително издължен адвокатски хонорар". Пред настоящата инстанция са доказани разноски в размер на 627, 85 лв. за внесена държавна такса, като не са представени доказателства за заплащане на адвокатски хонорар за касационна инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение