Решение № 15283 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6790/2019 г.

Решение № 15283 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6790/2019 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208-228 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Образувано е по касационна жалба от "Юбер Б. В", дружество надлежно учредено съгласно законите на Кралство Нидерландия и "Разиер Опърейшънс Б. В.", надлежно учредено съгласно законите на Кралство Нидерландия, подадена чрез адв. Минчева, срещу решение № 2996 от 28.02.2019 г., постановено по адм. дело № 11136/2015 г. от тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение. С него съдът е отхвърлил жалбата на касаторите срещу решение № 540 от 30.06.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК- 227/281/2015 г. С касационната жалба се твърди неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора в нарушение на процесуалните правила КЗК се е произнесла при липса на компетентност, недопустимо е съединила двете производство без правно основание, не се е произнесла и не е анализирала всички събрани доказателства и е постановила решението си при сериозно нарушение на административните правила и основните принципи на административната отговорност. Следващата група твърдения са свързани с нарушение на материалноправните разпоредби. Съдът не е обсъдил редица възражения на жалбоподателя. не е взето предвид постановеното Решение на Съда на Европейския съюз /СЕС/, където вида услуга предоставяна от "Юбер Б. В" е квалифицирана като "услуга на информационното общество". С това възражение са свързани и твърденията, че неправилно съдът е разгледал посредническата услуга като неразделна част от една обща услуга, чиито главен компонент е транспортната услуга, в резултат на което е заключил, че това не е " услуга на информационното общество", а "услуга в областта на транспорта". Сочи се, че приемайки заключението на КЗК, Върховният административен съд съдейства за предотвратяване на иновативните технологични решения и ограничават свободата на предоставяне на услуги на информационното общество, като това влече след себе си свръх регулация и неоправдано поставяне на търговци от различни пазари, предоставящи различни услуги в несъществуващи отношения на конкуренция. Това е в противоречие с целта и смисъла на европейското законодателство и с българския ЗЗК. Като обобщение се твърди, че заключението на ВАС във връзка с констатираното нарушение на чл. 29 ЗЗК е неоснователно. На последно място се възразява срещу размера на наложените санкции. Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията в съдебно заседание чрез процесуален представител юрк. Кантарев оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли за отхвърлянето й и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "О Кей Супертранс" АД не взема становище по жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационните основания за отмяна на обжалваното решение, поради което предлага същото да бъде оставено в сила. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, първа колегия, намира касационната жалба, подадена от двете дружество за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежни страни, в срока по чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК и е срещу неблагоприятен за страните съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е било образувано по жалба на "Юбер Б. В" и "Разиер Опърейшънс Б. В.", надлежно учредени съгласно законите на Кралство Нидерландия против решение № 540 от 30.06.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията ) по преписка № КЗК- 227/281/2015 г. С него Комисията е установила, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК ЗЗК от страна на "Юбер Б. В" и му е наложила имуществена санкция за извършеното нарушение в размер на 50 000 лева; установила е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Разиер Опърейшънс Б. В." и му е наложила имуществена санкция в размер на 50 000 лева; постановено е прекратяване на нарушението от страна на дружествата и е наложена имуществена санкция на "Юбер Б. В" и "Разиер Опърейшънс Б. В." в размер на 50 000 лева за всяко едно дружество за неизпълнение на задължението за съдействие по преписката. Съдът е отхвърлил жалбите на двете дружества. За да постанови този резултат, е приел, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията. Същият бил обективиран в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Приел е, че в производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване, съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Решението на Комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателства и възражения, представени от страните, относими към извършеното проучване. Като неоснователни са отхвърлени и възраженията за допуснато нарушение на административно- производствените правила във връзка с действията на Комисията по предоставянето на достъп на страните до материалите по преписката. Тричленният състав на ВАС е счел за неподкрепени от доказателствата и твърденията, че комисията при проведеното разследване не е изследвала наличието на конкурентни отношения между страните по преписката, като в тази връзка е отбелязано, че наличието на конкурентни отношения между страните по спора е елемент, който не подлежи на изследване в случаите, при които производството е образувано служебно на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК и по него няма насрещни страни, какъвто е настоящият случай. Относно съответствието на решението с материалноправните разпоредби на глава седма от ЗЗК и по точно основния въпрос в спора: дали дали осъществяваната от Юбер. Б. В и Разиер Опърейшънс Б. В. дейност противоречи на добросъвестната търговска практика и е в нарушение на чл. 29 ЗЗК, съдът е разгледал характерът на извършваната от двете дружества услуга UberX и приложимите разпоредби към тази услуга с оглед нейната безспорна специфичност. В тази връзка е извършен анализ на Решение от 20 декември 2017 г. от Съда на Европейския съюз СЕС по дело С- 435/15 Asociaciуn Profesional Elite Taxi срещу Uber Systems SpainSL, постановено по повод преюдициално запитване отнасящо се до тълкуването на член 56 ДФЕС, член 1 от Директива 98/34/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 година за определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти и правила относно услугите на информационното общество, изменена с Директива 98/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20 юли 1998 г., член 3 от Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия) и членове 2 и 9 от Директива 2006/123/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар. Прието е, че в посоченото решение, след уточняване на правната квалификация на горепосочената услуга с оглед правото на Съюза, СЕС е достигнал до заключението, че за разглежданата посредническа услуга не се прилага Директива 2006/123 относно услугите на вътрешния пазар, тъй като съгласно член 2, параграф 2, буква г) от същата Директива услугите в областта на транспорта са сред изрично изключените от нейното приложно поле. Воден от тези мотиви СЕС е възприел, че този извод следва да бъде съотнесен към разглежданата в главното производство посредническа услуга, която е възприета като неразделна част от една обща услуга, чийто главен компонент е транспортна услуга, и следователно е квалифицирана не като "услуга на информационното общество" по смисъла на член 1, точка 2 от Директива 98/34, към който препраща член 2, буква a) от Директива 2000/31, а като "услуга в областта на транспорта" по смисъла на член 2, параграф 2, буква г) от Директива 2006/123. Обосновавайки така приетата правна квалификация, СЕС се е позовал на предходна своя практика, съгласно която понятието "услуга в областта на транспорта" обхваща не само транспортните услуги като такива, но и всяка услуга, неразривно свързана с физическо действие на придвижване чрез превозно средство на хора или стоки от едно място на друго. Следователно Директива 2000/31 не следва да намери приложение в разглеждания случай. Като неоснователна е отхвърлена тезата на дружествата, че услугата UberХ е информационна онлайн услуга, улесняваща градски споделени пътувания при поискване. Съдът е направил задълбочен анализ на т. нар"Споделени пътувания, като е приел, че те позволяват на лица, притежаващи собствен автомобил, да споделят ползването на своите лични превозни средства и да възстановят разходите по притежанието и ползването на автомобилите си. Споделяйки разходите за пътуване, пътуващите се придвижват из града, срещу по-малко пари, докато собствениците на автомобилите имат полза от споделянето на разноските за своя автомобил. Констатирано е, че дейността на двете дружества не може да се счита за платформа за споделено пътуване, след като в рамките на тази платформа шофьори предлагат на пътници услуга по превоз до избрана от пътника дестинация и за това получават в определено възнаграждение, което е значително по- високо от разходите. Констатирано е, че за разлика от "споделеното пътуване" чрез платформата UberХ се формират приходи; ползването на мобилното приложение Uber не е безплатно за потребителите - водачи, т. е. не е налице елементът безвъзмездност, характерен за платформите за споделено пътуване. Отчетено е поставянето на конкретни критерии от дружествата за изпълнение на услугата, касаещи вида на превозното средство и ползвателя- водач. На следващо място е разгледал съотнасянето на услугата UberХ към услугата, която предоставят мобилните приложения Taxime и Taxistars, оперирани от български предприятия. След подробен анализ е стигнал до извода, че дружествата, опериращи посочените две приложения, за разлика от Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В., сключват договори с лицензирани таксиметрови шофьори и/или таксиметрови компании, които по надлежен ред удостоверяват, че имат право да извършат таксиметров превоз и/или са превозвачи по смисъла на българското законодателство. И още- Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. определят цена на пътуването еднаква за всеки потребител: цена за изминато разстояние на километър, за минута, начална такса и такса за отмяна, като крайната цена зависи от маршрута на пътника, а сравняваните платформи не определят такива цени. С оглед извършения анализ и направените констатации като краен извод е прието, че разглежданата посредническа услуга съставлява "услуга в областта на транспорта", за нея не е приложим член 56 ДФЕС, отнасящ се общо до свободното предоставяне на услуги, а член 58, параграф 1 ДФЕС, който е специална разпоредба, предвиждаща, че "свободното предоставяне на услуги в областта на транспорта се регулира от разпоредбите на дела, отнасящ се до транспорта". Доколкото тази услуга е квалифицирана като "услуга в областта на транспорта", не е приложима и Директива 2006/123, тъй като съгласно член 2, параграф 2, буква г) от тази директива услугите от този вид са сред изрично изключените от приложното поле на посочената директива. Като неоснователни са отхвърлени и доводите на жалбоподателите, че UberХ като платформа за сътрудничество осъществява "услуга, нормално предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, чрез електронно средство и по индивидуална молба на получателя на услугата" (чл. 2, б. "а" от Директивата за електронната търговия) и чл. 1, § 1, б. "б" от Директива 2015/1535, както и приложение 1 към последната за индикативния списък на услугите, които не попадат в обхвата на това определение), т. е, че процесната услуга е "услуга на информационното общество". Прието е, че дейността на двете дружества следва да бъде определена като обхваната от изключението от свободното предоставяне на услуги по чл. 58, пар. 1 ДФЕС. В този смисъл, услугата UberХ може да подлежи на съответно специфично за сектора регулиране при условие, че въведените изисквания са недискриминационни- необходими за постигането на ясно определена цел от обществен интерес, и пропорционални за постигането на този интерес (чл. 90- чл. 100 от Дял VІ Транспорт от ДФЕС). На следващо място съдът е разгледал възраженията на двете дружества на квалифицирането на услугата като такава, разкриваща белезите на таксиметров превоз на пътници, поради което считат, че Законът за автомобилните превози е неприложим в случая, тъй като процесната услуга разкрива специфики, които препятстват разглеждането й като част от "обществен превоз". По отношение на това твърдение съдът е отбелязал, че веднъж възприета като "услуга в областта на транспорта", процесната услуга действително, разкрива белезите на иновативна алтернатива на обществения превоз на пътници, чрез която Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. чрез мобилното приложение Uber, организират заявено от пътника пътуване по определените от последните критерии- начална и крайна точка на пътуване срещу възнаграждение, като осъществяват връзката между пътника и фактическия изпълнител на превоза (водача). Констатирал е, че новаторският характер на платформата до голяма степен се дължи на използването на нови технологии за организиране на обсъжданите градски превози, например геолокацията и смартфоните, но макар и иновативна алтернатива, все пак предоставяната услуга се характеризира като услуга по превоз и именно тази част от услугата и придава икономически смисъл. По тези съображения е приел за неоснователни възраженията, че в случая не намират приложение съответните разпоредби от ЗАвтП, доколкото с тях се постигат едни и същи цели с тези, заложени в ДФЕС, без това да води до ограничаване на свободата на предоставяне на услуги, по- специално в сектор "Транспорт". Посочено е, че лицензионният или разрешителният режим е съвместим със свободното предоставяне на услуги, при условие, че чрез него се защитава императивно съображение от обществен интерес, изразяващо се в по- висока защита на интересите на потребителите и повишаване гаранциите за качество на услугата. Прието е, че предвид установеното от фактическа страна по спора, предлаганите от Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. услуги и услугите, предоставяни от други дружества чрез мобилни приложения, доколкото са взаимозаменяеми таксиметрови услуги, няма основание да се счита, че за всички тях не важат едни и същи специфични правила за сектора. В контекста на установеното като неоснователна е отхвърлена тезата на жалбоподателите, че сравняваните услуги не са взаимозаменяеми, тъй като при услугата, предлагана от платформата Uber, липсва възможност за спиране на улицата чрез вдигане на ръка, доколкото от гледна точка на предоставянето на услугата градски превоз, същите водят до един и същи резултат- осъществяване на превоз на пътници. Ползвателите търсят шофьори с една единствена цел- да бъдат превозени от една точка до друга, като някои незначителни разлики в начина на свързване не могат да променят този извод. Отчетено е и обстоятелството, че при това търсене, двете дружества не поставят изисквания пред изпълнителя на превоза да отговаря на въведените в националното ни законодателство изисквания към шофьорите и техните автомобили, а именно лицензи и разрешителни за извършване на таксиметров превоз. Като краен извод съдът е приел за законосъобразни заключенията на Комисията, че посредством липсата на въведено изискване от страна на Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. към водачите, фактически осъществяващи превоза, да отговарят на нормативно установени правила, по същество двете дружества са извлекли нелоялно предимство за себе си, което не биха получили при спазване на установените правила в закона, с което са осъществили състава на чл. 29 ЗЗК. Като неоснователни са отхвърлени и твърденията на двете дружество за неправилност на решението досежно неизпълнението на задължението за съдействие. Изцяло са споделени и мотивите на КЗК относно определения размер на имуществените санкции по отношение на дружествата във връзка с приетите за установени нарушения по ЗЗК. Решението е правилно. Наведените в касационната жалба доводи напрактика преповтарят изцяло възраженията, повдигнати пред КЗК и пред първата съдебна инстанция. По всяко едно от тях, както административният орган, така и първоинстанционният съд детайлно и аргументирано са се произнесли в своите актове. Тъй като в касационната жалба не се твърдят конкретни съществени нарушения допуснати от първоинстанционния съд и необоснованост на обжалваното първоинстанционното решение, на осн. чл. 218, ал. 2 АПК предмет на касационна проверка е валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. На осн. чл. 220 АПК преценката за съответствието на решението с приложимия материален закон следва да се извърши въз основа на установените от първоинстанционния съд в неговото решение факти. Настоящата касационна инстанция преценява оспореното първоинстанционно решение за допустимо, валидно и правилно, постановено при правилно приложение на материалния закон. Тричленният състав на върховния административен съд е обосновал правилен извод за валидност и законосъобразност на решението на КЗК в оспорените му части. Приел е, че същото е издадено от компетентен орган при спазване изискванията за кворум, в писмена форма и изложени подробни мотиви, както и при спазване на административнопроизводствените правила. На основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК /в сила от 01.01.2019 г./ ВАС в настоящия си акт препраща към мотивите на първоинстанционния съд, които възприема като свои. Правилно съдът въз основа на събраните доказателства е приел изпълнение на чл. 29 ЗЗК, регламентиращ обща забрана за нелоялна конкуренция за от страна на двете дружества. По силата на тази разпоредба се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. В процесния случай всички действия на Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. са в разрез с правилата за добросъвестно пазарно поведение. Изследваното поведение на дружествата е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 ЗЗК. Настоящият състав на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд по основния спорен въпрос, а именно: характера на предоставяната от дружествата услуга - дали е "услуга на информационното обслужване или " "услуга в областта на транспорта, като еквивалентна на таксиметровите услуги" и приложимите разпоредби към тази услуга с оглед нейната безспорна специфичност. Анализирайки приложимото право на СЕС и по-конкретно Решение от 20.12.2017 година от СЕС по дело С- 435/15 г. съдът е стигнал до законосъобразния извод, че услугата предоставяна от Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. е неразделна част от една обща услуга, чиито основен компонент е транспортна услуга поради което не може да бъде квалифицирана като услуга на информационното общество по смисъла на чл. 1, т. 2 от Директива 98/34, към който препраща чл. 2, б" от Директива 2000/31. Това е така, тъй като в рамките на предоставяната от дружествата услуга, шофьорите предлагат на пътниците услуга по превоз да избрана от пътника дестинация и за това получават възнаграждение в размер, който значително надхвърля разходите свързани с услугата по превоза. В този смисъл несъстоятелни са твърденията на жалбоподателите, че Юбер Б. В. е технологична компания, която разработва и управлява иновативно приложение за смартфони, което съчетава най- новите технологични постижения, достъпни чрез мобилна спътникова навигация, което означава, че не са превозвачи и не организират такива превози, а дейността им е свързана с осъществяването на връзката между предлагането на превоз и търсенето. От една страна страна Юбер Б. В осъществява самото предлагане, а от друга определя основните характеристики на предлагането и организира неговото функциониране. Реално дружеството позволява на лицата, които желаят да започнат дейност по градски превоз на пътници да се свържат с неговото приложение и да извършват тази дейност съгласно определените от тях многобройни услови, свързани с достъпа до дейността и нейното реално извършване. От събраните по административната преписка доказателства безспорно е установено, че курсовете се извършват от шофьори, за които тази дейност е единствено или основно занятие. Налице са и доказателства, че цената на предоставяната услуга се определя именно от дружествата жалбоподатели, като тя се изчислява на база разстояние и продължителност на курса и което е от съществено значение в случая- именно дружествата събират комисионна върху изчислената от приложението цена на пътуване. В случая налице е една единствена услуга по превоз с намерено и поръчано чрез приложението смартфон превозно средство, като тази услуга се предоставя от Юбер Б. В. и с посредничеството на Разиер Опърейшънс Б. В. Ето защо не могат да бъдат споделени възраженията на двете дружества, че те са само посредници между шофьори и пътници. Курсовете напрактика се извършват от шофьорите, но дружествата са организатор на услугата "градски превоз". Действително, както се твърди в жалбата предлаганата концепция е новаторска, но независимо от това, с оглед своите характеристика попада, като такава в областта на градския транспорт. В системата на функциониране на дружествата свързването на пътник с шофьор няма собствена икономическа стойност, тъй като шофьорите които дружеството ползва управляват превозното средство в рамките на услугите на Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В., като те не извършват самостоятелна икономическа дейност. При предоставянето на процесната услуга шофьорите на дружествата не могат да намерят пътници по друг начин, освен чрез създаденото приложение, а това приложение не позволява да бъдат намерени шофьори, които работят извън рамките на тази платформа. Ето защо приложението е неделима част от услугата по транспрот и тази услуга се явява основна, като етапа на свързването на пътници и шофьори напрактика има подготвителен характер. Поради и това тя не може да се третира нито като самостоятелна, нито като основна спрямо услугата по превоза. Това е услуга от смесен тип- включваща електронен и неелектронен елемент, която обаче, следва да бъде разглеждана като едно цяло, където услугата по превоз от икономическа гледна точка се явява основен елемент, тъй като доставчикът на предоставяната по електронен път услуга е доставчик и на услугата, която не се предоставя по електронен път, като водещ елемент, който и придава икономически смисъл е същинското предоставяне на транспортна услуга. Не може да бъде споделено и възражението в жалбата, че се касае за"платформа за споделено пътуване", доколкото шофьорите предлагат на пътниците услуга по превоз до избрана от пътника дестинация и за това получават възнаграждение в размер, който значително надхвърля възстановяването на сторените разходи. Налице е класическа услуга по превоз, при която Юбер Б. В. и Разиер Опърейшънс Б. В. упражняват решаващо влияние върху условията на предоставянето, включително и определят ценовата тарифа на услугата, включваща няколко компонента: цена за разстояние, която се изчислява се на километър, цена за продължителност на пътуването, определена в минути, първоначална /основна/ такса, минимална такса, във фиксиран размер и такса за анулиране. Това в голяма степен се припокрива с услугата таксиметров превоз на пътници, при която обаче се изискват лицензирани превозвачи и таксиметрови шофьори, които отговарят на определени в българското законодателство изисквания. По този начин с поведението си дружеството получават нелоялно конкурентно предимство и извличат икономически ползи в ущърб на субектите, които предоставят лицензиран таксиметров превоз. Правилно съдът е преценил като законосъобразна и наложената имуществена санкция за извършените нарушения, тъй като двете дружества в хода на производството не са представили данни за нетните приходи за продажба от стопанската си дейност, което обективно е препятствало прилагането на чл. 100, ал. 1- ал. 4 ЗЗК, а конкретния размер е определен по реда на чл. 17, т. 1а, вр. т. 17 от Методиката, приета с решение на КЗК. По същия начин стои и въпросът с наложената имуществена санкция за неизпълнение на задълженията за съдействие. По направеното възражение за предоставяне на достъп до документи, съставляващи защитена тайна настоящата инстанция напълно споделя доводите на първоинстанционният съд, тъй като в случая липсата на достъп до материалите, съдържащи защитена тайна не е нарушила правото и да реагират срещу доказването на нарушението. Поради всичко изложено не могат да бъдат споделени оплакванията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване от КЗК. Първоинстанционният съд е събрал и обсъдил детайлно относимите към спора доказателства. По изложените съображения решението на тричленния състав на Върховния административен съд като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се явява неоснователно, поради което следва да се остави без уважение. Претенцията на ответника за юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважена в размер на 200 лв., съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,