Решение № 13508 от 11.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9172/2010 г.

Решение № 13508 от 11.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9172/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в редакцията преди изменението и допълнението на закона в "Държавен вестник", бр. 52 от 09.07.2010 г., приложим по силата на § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП. Образувано е по постъпила ЖАЛБА от "Пьотр Вавжашек ИСС", Полша, чрез Марин Атанасов Атанасов - пълномощник, против Решение № 676/15.06.2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 361/17.05.2010 г., с което се оставя без уважение жалбата им срещу Решение № 74 от 03.05.2010 г. на зам. министъра на вътрешните работи за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и въвеждане в експлоатация на 42 /четиридесет и два/ броя оборудвани пожарни автомобили за гасене на пожари с вода и пяна лек и среден клас по проект Модернизация на структурните звена на НСПБЗН - МВР в Столичния агломерационен ареал и агломерационните ареали на шестте най-големи града - Пловдив, Варна, Бургас, Плевен, Русе и Стара Загора", финансиран по схема за безвъзмездна финансова помощ BG161PO0001/1.4-01/2007 "Подкрепа за ограничаване и предотвратяване на рисковете и щетите от пожари в градските агломерационни ареали". Жалбоподателят заявява, че притежава правен интерес да подава жалба срещу горепосоченото решение на КЗК и го обжалва като счита, че същото е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона, а освен това решението е немотивирано и необосновано. По подробно развити съображения моли да бъде отменено като незаконосъобразно, както и да бъдат присъдени направените по делото разноски, включително и тези пред КЗК. Ответникът - Министъра на вътрешните работи, гр. София, чрез процесуалните си представители оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, а обжалваното с нея решение на КЗК да бъде потвърдено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Участвуващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е допустима и неоснователна. Решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, не са налице основанията за отмяна и същото следва да бъде оставено в сила. Предвид съдържанието, респективно действието на нормите на чл. 288 от ДФЕС вр. чл. 93, ал. 1, б. "е" от регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 1605/2002 г. възложителя законосъобразно е прекратил процедурата по ЗОП на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Изпълнявайки препоръките на управляващия орган, възложителят действително е нарушил принципа за равнопоставеност между участниците, уреден в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като визираното допълнително изискване не е било обявено предварително в решението за откриване на процедурата и документацията към него. Единственият начин допуснатото нарушение да бъде отстранено е прекратяването на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, което е и сторено от възложителя с Решение № 74/03.05.2010 г. Съгласно чл. 20а, ал. 8 ЗОП препоръките на управляващия орган действително не са задължителни за възложителя, но при неизпълнението им управляващият орган реално може да не одобри разходите за възложената обществена поръчка, което пък тотално обезсмисля продължението на процедурата, каквото принципно е искането на жалбоподателя. Жалбата на "Пьотр Вавжашек ИСС" е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок (еднакъв и в двете редакции) от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 676 от 15.06.2010 г. по преписка № КЗК - 361/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Пьотър Вавжашек ИСС", Полша срещу Решение № 74/03.05.2010 г. на Зам. - министъра на МВР за прекратяване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка и въвеждане в експлоатация на 42 броя оборудвани пожарни автомобили за гасене на пожари с вода и пяна лек клас - 22 броя и среден клас - 20 броя по проект "Модернизация на структурните звена на НСПБЗН - МВР в Столичния агломерационен ареал и агломерационните ареали на шестте най-големи града - Пловдив, Варна, Бургас, Плевен, Русе и Стара Загора", открита с Решение № 6/28.01.2010 г. на възложителя и 2. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на "Пьотър Вавжашек ИСС", Полша за присъждане на направените разноски по настоящото производство. Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че декларации за обстоятелствата по чл. 93, ал. 1, б. "е" от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 1605/2002 г. от 25.06.2002 г. относно финансовия регламент приложим за общия бюджет на Европейските общности са били изискани по препоръка на управляващия орган, дадени след упражнения от него предварителен контрол по смисъла на чл. 20а, ал. 2, т. 5 от ЗОП, след приключването на работата на комисията по процедурата. След осъществения предварителен контрол от ГД - "Програмиране на регионалното развитие" - МРРБ, по ОП "РЗ" 2007 - 2013 г., в становището рег. № 99-00-6-3143/22.04.2010 г. е поставено условие към възложителя да бъдат изискани декларации по чл. 93, ал. 1, б. "е" от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 1605/2002 г., относно финансовия регламент приложим за общия бюджет на Европейските общности, от класираните на първо и второ място участници в процедурата /жалбоподателя и "Авто инженеринг холдинг груп" ООД/, като декларациите са представени на възложителя. КЗК е посочила, че изискването за деклариране на тези обстоятелства не е заложено в обявлението и документацията за участие, одобрени с решението за откриване на процедурата, а условията и изискванията на закона и възложителя относно участието на лицата и техните оферти следва да бъдат обявени предварително и указани в решението за откриване на процедурата и документацията към него. КЗК е приела, че не се допуска последващо поставяне на нови изисквания, каквото по своята същност представлява декларирането на изисканите от ГД - "Програмиране на регионалното развитие" - МРРБ обстоятелства. Това изискване за представяне на декларации е следвало да бъде поставено спрямо всички участници в процедурата и заложено още при откриването й. Необходимостта от установяване на тези обстоятелства по отношение на участниците и липсата на изискване за тяхното деклариране опорочават процедурата и това представлява нарушение по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, което не може да бъде отстранено без да бъдат променени условията, при които е открита процедурата, поради което решението за нейното прекратяване е законосъобразно. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение също е законосъобразно. Преди всичко следва да се констатира, че в жалбата до Върховния административен съд (ВАС) е направено недопустимо смесване между различни основания за отмяна на решението на КЗК - както основания за оспорване на административен акт, регламентирани в чл. 146 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) , така и касационни основания по чл. 209 от АПК. Спорният въпрос каква инстанция всъщност е Върховният административен съд по отношение на решенията на Комисията за защита на конкуренцията, спрямо които осъществява съдебен контрол на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, намери разрешение в Решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 г.. Върховният административен съд е единствена съдебна инстанция за контрол върху правораздавателния административен акт на КЗК, която не е особена юрисдикция, а независим специализиран административен орган и ВАС действа като първа, а не като касационна инстанция, тоест производството пред тричленен състав на ВАС е първоинстанционно, а не касационно. Производството по преписка № КЗК - 361/2010 г. е образувано по постъпила пред Комисията за защита на конкуренцията жалба от "Пьотр Вавжашек ИСС", Полша, чрез Марин Атанасов Атанасов - пълномощник, против Решение № 74 от 03.05.2010 г. на г-н Павлин Димитров - заместник-министър на вътрешните работи, за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, която е била открита с Решение № 6 от 28.01.2010 г. на същия възложител. Както откриването, така и прекратяването са на основание Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) и по-точно, като правно основание на Решение № 6/28.01.2010 г. е посочено чл. 3, ал. 2 от НВМОП, а като правно основание на Решение № 74/03.05.2010 г. е посочено чл. 24, ал. 1 от НВМОП. Конкретна точка не е отбелязана, но от изложените в решението за прекратяване подробни мотиви се установява, че се касае за т. 6, съгласно която възложителят прекратява процедурата за възлагане на малка обществена поръчка с мотивирано решение, когато "са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата". Идентична е разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, поради което не представлява съществено нарушение цитирането на тази правна норма в решението на КЗК. Хипотезата е една и съща и в случая тя е налице - констатираното от възложителя нарушение на процедурата не може да бъде отстранено, без да се променят изначално условията, при които тя е открита. Изискването за представяне на декларации за липсата на обстоятелства по чл. 93, ал. 1, б. "е" от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 1605/2002 г. на Съвета от 25 юни 2002 г. относно финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, трябва да се отнася за всички участници, а не само за класираните на първо и второ място, в противен случай се нарушава принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, отнасящ се и за малките обществени поръчки по силата на препращащата норма на § 2 от ПЗР (преходните и заключителни разпоредби) на НВМОП. Касае се за удостоверяване от участниците, че не са осъдени за закононарушение, свързано с професионалното им поведение чрез решение, което има действие на res judicata и че не са били обявени в тежко нарушение на договор поради неизпълнение на техни договорни задължения, вследствие на друга процедура за възлагане на обществена поръчка или отпускане на безвъзмездни средства, финансирани от бюджета на Общността. Без правно значение е дали констатираното нарушение е допуснато при откриването или при провеждането на процедурата. При изготвяне на офертите си всеки участник трябва да се придържа точно към предварително обявените от възложителя условия (чл. 54, ал. 1 от ЗОП и чл. 11 от НВМОП), а те се съдържат в обявлението и в документацията за участие, които се одобряват с решението за откриване на процедурата. Изискванията трябва да са изрично посочени, а не да произтичат пряко от закона, в какъвто смисъл е становището на жалбоподателя. Неоснователно е оплакването в жалбата до ВАС, че КЗК не е обсъдила и не се е произнесла по направените от тях искания. Процесуални искания се правят най-късно в деня преди заседанието с нарочна молба, а не в писмена защита, която се представя за обосноваване на съображения в писмен вид на база всички вече събрани доказателства. Независимо от това, тези искания са неоснователни - преписката по принцип се изпраща от възложителя на КЗК окомплектована с всички документи по проведената процедура, а заинтересовани страни в този спор няма. Който не е бил доволен от решението за прекратяване на процедурата е имал възможността да подаде жалба, за да защити правата и интересите си ако е считал, че такива са нарушени. Затова страните са: подателят на жалбата, който се призовава в процесуалното качество на жалбоподател и ответник е административният орган, издал обжалвания административен акт. В случая е осъществен предварителен контрол на процедурата по реда на чл. 20а от ЗОП във вр. с чл. 19, ал. 2, т. 22 от ЗОП и изразеното становище на управляващия орган по протокола от работата на комисията не е предмет на обжалване в това производство, поради което не може да се обсъжда за неговата законосъобразност, включително и за твърдяната от жалбоподателя нищожност. Освен това, ако препоръките в становището, отразени в писмо № 99-00-6-3143/22.04.2010 г. на МРРБ - Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" не бъдат изпълнени, то има възможност последния да не одобри разходите на възложителя на обществената поръчка в рамките на проекта, което неминуемо ще доведе до прекратяване на процедурата на друго основание - това по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, респективно по чл. 24, ал. 1, т. 5 от НВМОП, поради невъзможност да се осигури финансиране за нейното изпълнение. С оглед всичко изложено, жалбата до ВАС срещу решението на КЗК ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,