Решение № 12922 от 16.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7808/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на сдружение Асоциация наука за природата срещу Решение 3481 от 28.05.2021 г. по адм. д. 2579/2021 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на сдружението срещу решение от 25.02.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция (ГД) Оперативна програма Околна среда в Министерството на околната среда и водите (МОСВ) за определяне на финансова корекция на сдружение Асоциация наука за природата в размер на 5 % от допустимите разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по договори с изпълнител Обединени Български Консултанти ООД, сключени по обособени позиции (ОП): ОП1, ОП2, ОП3, ОП4, ОП5, ОП6, ОП7, ОП8 и ОП9.

В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушениe на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Наведени са твърдения, че съдът се е мотивирал с обстоятелства, които не са относими към предмета на правния спор. Според касатора първоинстанционният съд не е изпълнил задължението си да провери законосъобразността на съдебния акт на всички основания по чл. 146 АПК. Счита, че административният акт е немотивиран, издаден при съществено нарушение на административнопроизводтствените правила и противоречи на материалноправните разпоредби. Мотивирано е становище за неправилност на извода за незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка на офертите. Моли съда да отмени решението и да постанови друго по същество на спора, с което да отмени оспорения административен акт за определяне на финансова корекция. Претендира разноски.

Ответникът ръководителят на УО на ОПОС 20142020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от ответната страна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на сдружение Асоциация наука за природата срещу решение от 25.02.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на сдружението в размер на 5 % от разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ по:

• Договор 10 от 23.12.2020 г., сключен с изпълнител Обединени Български Консултанти ООД, на стойност 74 900,00 лв. без ДДС по ОП1;

• Договор 11 от 07.01.2021 г., сключен с изпълнител Обединени Български Консултанти ООД, на стойност 74 900,00 лв. без ДДС по ОП2;

• Договор 12 от 07.01.2021 г., сключен с изпълнител Обединени Български Консултанти ООД, на стойност 24 900,00 лв. без ДДС по ОП3;

• Договор 13 от 07.01.2021 г., сключен с изпълнител Обединени Български Консултанти ООД, на стойност 49 800,00 лв. без ДДС по ОП4;

• Договор 14 от 07.01.2021 г., сключен с изпълнител Обединени Български Консултанти ООД, на стойност 49 800,00 лв. без ДДС по ОП5;

• Договор 15 от 07.01.2021 г., сключен с изпълнител Обединени Български Консултанти ООД, на стойност 49 800,00 лв. без ДДС по ОП6;

• Договор 16 от 07.01.2021 г., сключен с изпълнител Обединени Български Консултанти ООД, на стойност 74 900,00 лв. без ДДС по ОП7;

• Договор 17 от 07.01.2021 г., сключен с изпълнител Обединени Български Консултанти ООД, на стойност 20 800,00 лв. без ДДС по ОП8;

• Договор 18 от 07.01.2021 г., сключен с изпълнител Обединени Български Консултанти ООД, на стойност 20 800,00 лв. без ДДС по ОП9.

От фактическа страна съдът е установил, че между Управляващия орган на ОПОС и сдружение Асоциация наука за природата са сключени 9 бр. административни договори:

• Административен договор Д-34-78 от 28.07.2020 г., за изпълнение на проект BG16M10P002-3.020-0024 Разработване на план за действие за опазване на популациите на Египетски лешояд (N. percnopterus L., 1758) за периода 2019 2028 г.;

• Административен договор Д-34-79 от 28.07.2020г., за изпълнение на проект BG16M10P002-3.020-0021 Разработване на план за действие за опазване на популациите на Балканска дива коза (R. rupicapra balcanica B., 1925) за периода 2019 - 2028 г.;

• Административен договор Д-34-80 от 28.07.2020г., за изпълнение на проект BG16M10P002-3.020-0026 Разработване на план за действие за опазване на популациите на К. дланекоренник (D. kalopisii Е. N.) Месесточервен дланекоренник (D. incarnata (L.) SOO) за периода 2019 - 2028 г.;

• Административен договор Д-34-129 от 02.09.2020г., за изпълнение на проект BG16M10P002-3.020-0058 Разработване на план за действие за опазване на популациите на Татарско диво зеле (C. tataria) за периода 2019 - 2028 г.;

• Административен договор Д-34-130 от 02.09.2020 г. за изпълнение на проект BG16M10P002-3.020-0056 Разработване на план за действие за опазване на популациите на Поточен рак (A. torrentium) за периода 2019 - 2028 г.;

• Административен договор Д-34-131 от 02.09.2020г., за изпълнение на проект BG16M10P002-3.020-0054 Разработване на план за действие за опазване на популациите на Тигрова пеперуда (E. quadripunctaria) за периода 2019 - 2028 г.;

• Административен договор Д-34-132 от 02.09.2020г., за изпълнение на проект BG16M10P002-3.020-0053 Разработване на план за действие за опазване на популациите на пеперудата C. thrips (H., 1818) за периода 2019 - 2028 г.;

• Административен договор Д-34-133 от 02.09.2020г., за изпълнение на проект BG16M10P002-3.020-0057 Разработване на план за действие за опазване на популациите на Венерино пантофче (C. calceolus) за периода 2019 - 2028 г.;

• Административен договор Д-34-134 от 02.09.2020г., за изпълнение на проект BG16M10P002-3.020-0049 Разработване на план за действие за опазване на популациите на Бяло-v (N. vaualbum) за периода 2019 - 2028 г..

За разходване на средствата бенефициерът е провел процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет Изпълнение на дейности по организиране и провеждане на обществени обсъждания по проекти, изпълнявани от сдружение Асоциация наука за природата, в девет обособени позиции. В резултат на проведената процедура и по деветте обособени позиции са сключени 9 бр. договори с изпълнител Обединени Български Консултанти ООД.

Обществената поръчка е била обект на последващ административен контрол, при който е установено нарушение с финансов ефект, обосноваващо определянето на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Актът е мотивиран с констатация за незаконосъобразна методика за оценка - нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС 160/2016, вр. чл. 3, ал. 5, изр. 3 ПМС 160/2016, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), с процентен показател 5 %.

От правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел, че актът е законосъобразен поради установеност на вмененото нарушение на националния закон и правилната му квалификация като нередност. Съобразно изхода на делото в полза на МОСВ са присъдени разноски в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Необосновани са оплакванията от касационната жалба, че съдът е основал изводите си на обстоятелства, които са неотносими към правния спор. На първо място съдът правилно е установил, че в самия административен акт е допусната неточност, като административният орган е дефинирал процесните подпоказатели за оценка като надграждащи, без методиката да ги определя като такива. Следователно не съдът, а органът се е позовал на неотносимо обстоятелство. Както правилно е приел съдът, допуснатата от органа неточност при описанието на съдържанието на методиката е незначителна и не опорочава законосъобразността на административния акт, тъй като в обстоятелствената част на акта се съдържа подробен анализ на отделните подпоказатели, който е извършен при верни фактически установявания относно тяхното съдържание. На второ място съдът правилно е установил, че предметът на поръчката е Изпълнение на дейности по организиране и провеждане на обществени обсъждания по проекти, изпълнявани от Сдружение Асоциация наука за природата, в девет обособени позиции. След проведената процедура по чл. 51 ЗУСЕСИФ са сключени 9 бр. договора, като всеки един от тях е с предмет изпълнение на дейности по организиране и провеждане на обществени обсъждания по различни проекти. С оглед изложеното твърденията на касатора, че организиране и провеждане на обществени обсъждания не е предмет на договорите, за които е определена финансова корекция, не се подкрепя от събраните по делото доказателства.

Съответен на доказателствата по делото и приложимия материален закон е и изводът на съда, че възложителят е утвърдил незаконосъобразна методика. В случая обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя по критерий оптимално съотношение качество/цена. Методиката за комплексна оценка предвижда класирането да се извършва въз основа на два показателя с посочена тежест на всеки от тях: 1. Предложение за изпълнение (ПИ), който оценява организацията за изпълнение на поръчката и е с максимална стойност 70 точки; 2. Предложена цена (ПЦ), който оценява предложената цена за изпълнение на поръчката и е с максимална стойност 30 точки.

Оценка по показател ПИ се формира като сбор от оценките по четири подпоказателя.

Подпоказател ПИ1 - Изпълнение на задачите е с тежест 20 точки, като изискването за тяхното получаване е в техническото си предложение участникът да е направил описание на задачите в логическа последователност съобразно с предмета на процедурата. Да са определени стъпките за изпълнение на всяка една от задачите. Стъпките да показват логическа последователност и взаимовръзка със задачите. Предложеното описание за изпълнение на задачите и стъпките да отчита спецификите на процедурата и конкретните цел и резултати.

Подпоказател ПИ2 - Организация на екип е с тежест 20 точки, като изискването за тяхното получаване е в техническото си предложение участникът да е направил разпределение на отговорностите и задачите на всички експерти в съответствие с предмета и целите на процедурата. Както и да е определил ролята на всеки един от експертите спрямо задачите по процедурата.

Подпоказател ПИ3 - Комуникация е с тежест 15 точки, като изискването за тяхното получаване е в техническото си предложение участникът да е описал начините на комуникация както в екипа на изпълнителя, така и с екипа за управление на възложителя. Участникът да е предложил начин на комуникация и взаимодействие със заинтересовани страни, определени съобразно с предмета на процедурата.

Подпоказател ПИ4 - Координация на екипа е с тежест 15 точки, като изискването за тяхното получаване е в техническото си предложение участникът да е предложил конкретни мерки за координация и вътрешен контрол на екипа. Както и да е представена йерархична взаимовръзка между отделните експерти, съобразена с тяхната компетентност и квалификация.

След анализ на горните подпоказатели административният орган е констатирал, че утвърдената методика за оценка създава предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за потенциалните участници в процедурата, като не предоставя възможност да се прецени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1, вр. ал. 5, изр. 3 от Постановление 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016). Първоинстанционният съд е приел, че тази констатация съответства на установените по делото факти и приложимия материален закон. Този извод на съда е правилен по следните съображения:

Констатираното от административния орган нарушение е налице, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 7, т. 1 ПМС 160/2016 методиката за комплексна оценка следва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива. Подпоказателите по показател ПИ, както правилно е приел първоинстанционният съд, не съдържат точни указания за оценяване и не са свързани с предмета на процедурата, който безспорно е Организиране и провеждане на обществени обсъждания. Същите не гарантират запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Чл. 3, ал. 5, изр. 3 ПМС 160/2016 въвежда забрана за допускането на неограничена свобода на избор, като критериите за възлагане трябва да гарантират реална конкуренция. Така въведените от възложителя подпоказатели създават неяснота по отношение критериите за поставяне на оценка и предполагат наличие на субективизъм при оценяването.

По изложените съображения правилен е изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на посочените в административния акт разпоредби от националното законодателство. Цитираната от бенефициера съдебна практика (Решение 10317 от 28.07.2020 г. по адм. дело 12818/2019 г. на ВАС, VII отд.) е неотносима, тъй като посоченото съдебно решение е постановено по спор за законосъобразността на административен акт, с който е определена финансова корекция за допуснато нарушение на други разпоредби на националното законодателство. Липсва сходство и в сочените фактически основания за издаване на процесното решение за корекция и решението за корекция, предмет на оспорване по другото дело. Предметът на обществените поръчки и подлежащите на оценка обстоятелства в двете методики имат различно съдържание.

По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Съобразно изхода на делото в полза на Министерството на околната среда и водите разноски за водене на делото в размер на 100 (сто) лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение