Решение № 6962 от 12.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД /БТК ЕАД/ с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, подадена чрез упълномощен юрисконсулт В. Томова, против решение 369 от 26.05.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-255/2022 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател оспореният акт на КЗК е неправилен, тъй като Комисията не е отчела, че техническите спецификации по обособени позиции от 1 до 11 към решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка съдържат неясно изискване, грубо нарушаващо принципа за технологична неутралност и чл. 48, ал.1 ЗОП. Касаторът счита, че използването на различни технологии води до различно качество на предлаганата услуга и възразява срещу това, че не е въведен показател за оценка, чрез който предлагането на качество да се оцени. Заявява, че КЗК не е взела предвид сочените нарушения в раздел II "Техническата спецификация по обособена позиция 12", с които се нарушава принципа на равнопоставеност, защото предложение за предоставяне на услугата с маршрутизатор за всички обекти ще се приема еднакво с такова, предлагащо услугата с USB модеми. Изразява становище, че в т.2.1. отново е нарушен принципът на технологична неутралност, като е поставено изискване за вида на ползваната технология - 3G, 4G или 5 G, без да се допуска 4,5 G. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията и на процесния акт на възложителя, като незаконосъобразно издадени и съдът да постанови "връщане на процедурата на етап оценка на техническите предложения на участниците". Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът - управителят на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт М. Иванова, която с писмен отговор и в съдебно заседание пледира за оставяне подадената касационна жалба без уважение по аргументи, подробно посочени в представеното становище. Моли за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК е обсъдила доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба, като за приетото фактически и правно се е обосновала. Комисията не е установила нарушения в процесната обществена поръчка и е потвърдила решението на възложителя като законосъобразно, тъй като са спазени всички изисквания на ЗОП издадено е от компетентен орган в кръга на неговите правомощия, мотивирано е, изложени са подробни мотиви по фактическите обстоятелства на провежданата процедура. Според участващия по делото прокурор КЗК правилно приема, че твърденията на касационния жалбоподател за нарушения касаят оперативната самостоятелност на органа и не могат да доведат до отмяна на процесното решение на възложителя. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на БТК ЕАД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал.1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 369 от 26.05.2022 г. е оставена без уважение жалбата с вх. ВХР-745/28.04.2022 г. от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, срещу решение F209176 от 14.04.2022 г. на управителя на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, за откриване на процедура "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване/доставка на интернет за нуждите на "БДЖ Товарни превози" ЕООД за период от 2 години, делима на 12 обособени позиции"; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на разноски; възложено е на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД с [ЕИК], да заплати на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД с [ЕИК], разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 (двеста и четиридесет) лева, определени съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС 4/06.01.2006 г., изм. и доп., ДВ, бр. 74 от 07.09.2021 г. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 143 АПК и е приела, че при издаване на процесния акт на възложителя не са допуснати сочените от оспорващото дружество несъответствия с императивни правни норми. Констатирано е, че възраженията на БТК ЕАД касаят включване на незаконосъобразни и дискриминационни изисквания и условия към участниците, които са в противоречие с разпоредбите на чл. 2, чл. 66, ал. 14, чл. 48, ал. 1 и чл. 49, ал. 1 ЗОП. Органът по преразглеждането е извършил подробен фактически и правен анализ на атакуваните части от оспореното решение и на одобрената с него документация за участие и се е произнесъл по всички оплаквания и аргументи, съдържащи се в в раздел II от първоинстанционната жалба, като ги е счел за неоснователни и е отхвърлил твърденията за нарушаване и отклонение от принципите, предвидени в ЗОП. Оттук КЗК е извела заключение за законосъобразност на обжалваното решение F209176 от 14.04.2022 г. на управителя на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Съдът изцяло споделя изводите на органа по преразглеждането, като има предвид обстоятелството, че възраженията на жалбоподателя имат технически характер, поради което може да се приеме, че между страните има по-скоро технически, а не правен спор. От текста на първоинстанционната жалба, който е възпроизведен и в касационната жалба е видно, че съдържа множество твърдения за технически несъответствия, които обаче би следвало да се докажат с изслушване на експертно становище по реда на чл.208, ал. 1 и ал. 3 ЗОП, но такова искане не е заявено в жалбата, поради което КЗК се е произнесла съобразно заключенията на вътрешните експерти, с които разполага Комисията. С оглед на това съдът счита, че в проведеното производство пред КЗК дружеството - жалбоподател не е доказало твърденията си и не е опровергало техническите параметри и задължителни условия, зададени от страна на възложителя при формулиране на изискванията към участниците и при утвърждаване на методиката за оценка на офертите. Касационният съдебен състав установи, че Комисията точно е констатирала, че жалбата на БТК ЕАД е допустима, като подадена от заинтересовано лице, на основание чл. 196, ал. 1, т. 1 ЗОП, пред компетентен орган, в законоустановения 10-дневен срок за обжалване. Разглеждайки оспорването по същество КЗК е анализирала детайлно всяко едно от възраженията на БТК ЕАД. В мотивите на обжалваното решение правилно е посочено, че жалбоподателят оспорва процесния акт на възложителя с твърдение, че част от поставените условия и изисквания в техническата спецификация ограничават свободната и лоялна конкуренция и препятстват свободното участие в процедурата, което се оборва от факта на подадените от заинтересованите лица документи за участие, вкл. и от самия жалбоподател. Същият развива тезата, че е налице ограничение за вида на пренос на услугата, но възложителят ясно е отразил в обявените изисквания, че преносната среда до обектите може да бъде наземна, мобилна, RLAN свързаности или други (сателитна, StarLink и др.), в зависимост от възможностите, с които разполага изпълнителят, от който се очаква да предостави решение за всеки конкретен обект, съгласно минималните изисквания за свързаност и трасетата. В случая липсва зададено от възложителя изискване за симетричност на възможната поддържана от трасетата скорост - 100 Mbps, а изискването е за симетричност на необходимия за обектите трафик. Съобразявайки нуждите на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД възложителят е изискал трасето, в неговата пълнота, да е в състояние да поддържа скорост от 100 Mbps, съобразила факта, че възложителят е предоставил на заинтересованите от поръчката лица разяснения по реда на чл. 180 ЗОП във връзка с изискванията към вида на преносната среда и възможната поддържана от трасетата скорост, които няма данни да оспорени от дружеството - жалбоподател или от друг участник във възлагателната процедура. От значение е обстоятелството, че разясненията относно изискванията към вида на преносната среда и възможната поддържана от трасетата скорост са дадени на дата 03.05.2022г. по подадено от жалбоподателя искане. В цитираните разяснения е указано, че всички обекти от обособена позиция 12 разполагат с маршрутизатори и възложителят е заявил, че доколкото към настоящия момент същият разполага със собствени маршрутизатори за Data Sim карти, то от изпълнителя на поръчката се изисква предоставянето единствено на Sim карти, а предоставянето на USB модеми е предвидено като възможност в оперативните параметри на услугата, от която възложителят би могъл да се възползва, в случай, че през срока на действие на договора обстоятелствата го наложат. Тъй като не може предварително да се определели в кои от обектите на възложителя е възможно, поради технически причини, услугата да не може бъде предоставена, същият е дал възможност на изпълнителя да извърши услугата чрез мрежата на друг мобилен оператор, което ако се наложи, следва да бъде извършено при стриктно спазване на условията на чл. 66, ал. 14, предложение второ ЗОП. По отношение на касационното възражение за нарушаване на изискването за технологична неутралност, допуснато според касатора с непосочване на технологията 4.5 G, съдът счита че е без правно основание. КЗК се е мотивирала, като е възприела становището на възложителя, според което спорната стойност 4.5 G представлява част от 4G технологията - метод на 4G технологията, обединяващ честоти. Комбинирането на два честотни спектъра в 4G е известно като LTE-Advanced /4. 5G може да обединява честоти 1800 MHz и 2100 MHz, за download/сваляне и/или upload/качване на данни/. В конкретната хипотеза възложителят законосъобразно е посочил без ограничение скорости за достъп до интернет, съгласно възможностите на мрежата на оператора за услуги с 3G, 4G или 5G достъп до интернет, с което е поставил всички участници в равностойно положение и не е създал ограничаващи условия към тях. В касационната жалба се възпроизвежда оплакването на жалбоподателя срещу обявения критерий за възлагане на поръчката, като се твърди, че е неясен и не дава на участниците достатъчно информация как ще се отчетат конкурентните предимства на предложенията им. Комисията е обсъдила това твърдение и правилно го е счела за неоснователно. По принцип възложителят определя техническите спецификации съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага някой от следните начини: 1./ чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; 2./ чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива - чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода на изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките; 3./ чрез определяне на работни характеристики или на функционални изисквания чрез посочване на спецификации по т. 2, позоваването на които се приема за постигане на съответствие с изискванията за работните характеристики или функционални изисквания; 4/ чрез спецификации по т. 2 за част от характеристиките, а за други - чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания по т. 1 (арг. чл. 48, ал. 1 от ЗОП). Безспорно в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи по целесъобразност и съобразявайки се със законовите изисквания и предпоставки, свързани със специфичния предмет на обществената поръчка, съобразно неговите потребности и готовността му за възлагане, техническите изисквания и спецификациите на поръчката (в случая - осигуряване/доставка на интернет за нуждите на "БДЖ Товарни превози" ЕООД). Изискванията към офертите могат да бъдат формулирани, както в техническите спецификации (§ 2, т. 54, б. "б" от ДР на ЗОП), така и чрез съответни критерии за проверка на техническите и професионални възможности на участниците. В конкретната хипотеза, предвид спецификите на поръчката и от гледна точка обществения интерес, който тя трябва да задоволи, е било необходимо същата да се отвори към кръга лица, които имат възможности да я изпълнят с оглед техническите изисквания, технологичните предизвикателства и необходимото качество, които да гарантират дълготрайно и безопасно експлоатиране на предоставяната услуга, в т. ч. и на доставените стоки съпровождащи изпълнението на услугата. Оперативната самостоятелност на възложителя при преценката за това, дали и какви точно технически и/или технологични изисквания и критерии за подбор да постави е ограничена от условието за спазване на установените от чл. 2 от ЗОП принципи, вкл. и от забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки. Комисията правилно е преценила, че за възложителя на процесната обществена поръчка не само не е забранено, но е и необходимо да ползва легално установените механизми, с които да гарантира качество на изпълнението, съобразно спецификите на предмета и обема на обществената поръчка. Поради това съдът счита, че категорично е допустимо задаването на изисквания, които имат за цел да гарантират на възложителя качество и надеждност на извършваното осигуряване/доставка на интернет за нуждите на "БДЖ Товарни превози" ЕООД. В случая отделните участници в процедурата следва да преценят, доколко са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително обявените условия и изисквания, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите специфични нужди и той не е задължен да се съобразява с персоналните възможности и желания на всеки един евентуален участник в процедурата. Конкретното възражение на оспорващото дружество е, че в раздел II. 2. 5. "Критерии за възлагане" от обявлението за обществената поръчка и в раздел IV, т. 9. 5 от обявената документация за участие възложителят е определил критерий за възлагане "ЦЕНА" и е посочил, че назначената от него комисия разглежда техническите и ценовите предложения на участниците и в случай, че същите отговарят на предварително обявените условия, оценява ценовите предложения въз основа на критерий за възлагане: "най-ниска цена". Изборът за това какъв критерий за възлагане ще определи възложителят е в пределите на законово предоставената му оперативна самостоятелност и преценка по целесъобразност да определи начина, по който иска да бъдат оценявани участниците и представените от тях предложения, както да бъде възложена конкретната обществена поръчка, в който смисъл е нормата на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. В настоящият случай възложителят е извършил своята преценка по целесъобразност и е посочил минималните параметри, на които желае да отговаря услугата, като посочил, че всяко предложение, което съответства на обявените условия и изисквания, ще удовлетвори желанието и потребностите на възложителя, без значение чрез каква преносна среда е предоставена. Съдът намира, че чрез определения по този начин от възложителя критерий за възлагане, участниците в процесната възлагателна процедура ще се състезават при условията на равнопоставеност, като чрез предложените от същите цени на услугата, предмет на обществената поръчка, всеки от тях има възможността при условията на реална и открита конкуренция да бъде определен за изпълнител и съответно с него да бъде сключен договор за изпълнение. Касационният съдебен състав счита, че Комисията правилно и обосновано е възприела мотивираното становище на възложителя, че последният няма интерес от използването на по-скъпи технологии за предоставяне на услугата от минимално изисканите, поради което не е изготвил методика за оценка на тези показатели, като е определил характера на услугата, която ще удовлетвори конкретните му потребности, законосъобразно я е обвързал с разполагаемия финансов ресурс и ясно е посочил минималните изисквания и параметри, на които тази услуга следва да отговаря. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3, АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касаторът следва да заплати на ответника своевременно претендираните от него разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24, изречение първо от Наредбата за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,