Решение № 120 от 7.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6137/2013 г.

Решение № 120 от 7.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6137/2013 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производство по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационни жалби на Пейчо Борисов Райков от гр. Пловдив чрез процесуалния му представител адв. Иван Йовчев и директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП срещу решение № 535/8.03.2013 г., постановено по адм. дело № 1457/2012 г. по описа на Пловдивския административен съд. Пейчо Борисов Райков от гр. Пловдив чрез процесуалния му представител адв. Иван Йовчев обжалва решението в частта, в която жалбата му е отхвърлена срещу РА 161104387/18.11.2011 г., издаден от старши инспектор по приходите в ТД на НАП, потвърден с решение № 149/10.02.2012 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП частично за данъка по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. за сумата от 6 958,73 лв. и съответните лихви и за данъка по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г. за сумата от 1 922,95 лв. и съответните лихви. В касационната жалба не са посочени изрично отменителни основания, но от изложението й може да се направи извод, че се релевират оплаквания за неправилност на решението в обжалваната му част поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закони съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно според касатора съдът не е възприел заключението на вещото лице, както и неправилно съдът бил приложил Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина във връзка с чл. 121 КТ. В тази връзка касаторът твърди, че съдът не е обсъдил обстоятелството, че по време на задграничните му пътувания до Италия, разходите за пребиваването му са били за сметка на Димитрийка Видолова и неправилно е прието, че е следвало да се състави документ, тъй като няма такова нормативно задължение. Иска отмяна на решението в тази обжалвана част и отмяна на ревизионния акт в същата част. Ответникът по тази касационна жалба директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел становище. Директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП обжалва съдебното решение в частта, в която РА 161104387/18.11.2011 г., издаден от старши инспектор по приходите в ТД на НАП, потвърден с решение № 149/10.02.2012 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП е отменен в частите за определен данък на Пейчо Борисов Райков с ЕТ "Пей-Форд-Пейчо Тодоров" по чл. 35 ЗОДФЛ за 2005 г. за разликата над 6 958,73 лв. до пълния размер от 8 601,62 лв. и лихви за разликата над 4 568,62 лв. до пълния размер от 6 003,22 лв., за данъка по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 1 666,01 лв. и лихви - 706,92 лв. и за 2008 г. за разликата над 1 922,95 лв. до пълния размер от 2 299,20 лв. и лихви за разликата над 506,83 лв. до пълния размер от 628,83 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на решението в обжалваните му части поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оплакванията са свързани с признатия от съда заем, предоставен на ревизираното лице от италианския гражданин Ианети Даниеле, като касаторът твърди, че изводите на съда са неправилни с оглед на безспорно установените факти и обстоятелства. Иска отмяна на решението в обжалваните му части и потвърждаване на ревизионния акт в същите части, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по тази касационна жалба Пейчо Борисов Райков от гр. Пловдив, редовно призован не се е явил и не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационните жалби са подадени от надлежно легитимирани страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са процесуално допустими, но разгледани по същество са неоснователни поради следните съображения: По касационната жалба на директора на дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив. Пръвоинстанционният съд е отменил ревизионния акт частично за данъка по чл. 35 ЗОДФЛ за 2005 г. за разликата над 6 958,73 лв. до пълния размер от 8 601,62 лв. и лихви за разликата над 4 568,62 лв. до пълния размер от 6 003,22 лв., изцяло за данъка по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 1 666,01 лв. и лихви - 706,92 лв. и частично за 2008 г. за разликата над 1 922,95 лв. до пълния размер от 2 299,20 лв. и лихви за разликата над 506,83 лв. до пълния размер от 628,83 лв. Ревизията е била проведена по особения ред по чл. 122, ал. 1, т. 2 и 7 ДОПК поради установено от ревизията превишение на разходите над приходите и за укрити приходи (доходи). За да отмени частично ревизионният акт за данъка по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г., първоинстанционният съд е приел, че неправилно с ревизионния акт не са признати получени приходи от Пейчо Райков по 9 бр. разписки, издадени му от Ианети Даниеле - италиански гражданин въз основа на договор за заем от 27.07.2005 г. и декларации, едната от същата дата. както и последващи декларации от същото чуждестранно лице. Тези документи според съда са представени още по време на извършване на ревизията, а и от справката за задграничните пътувания на Райков се установява, че той е напуснал България на 24.07.2005 г. и се е завърнал на 4.08.2005 г. Въз основа на тези доказателства, съдът е направил извод, че Райков е имал възможността на 27.07.2005 г. да сключи договор с Даниеле и е получил сумата от 3 000 евро с разписка от 27.07.2005 г., а впоследствие и още 2 000 евро при пътуването му за периода 29.08.2005 г. - 7.09.2005 г. с разписка от 1.09.2005 г., както и още една сума от 2 000 евро при пътуването му в Италия от 23.10.2005 г. до 30.10.2005 г. с разписка от 25.10.2010 г. Въз основа на това съдът е редуцирал определения от приходните органи данък по чл. 35 ЗОДФЛ със сумата от 1 642,89 лв. За да отмени изцяло ревизионния акт за определения данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г., първоинстанционният съд е приел, че към установените от ревизията приходи от 2 490 лв. съдът е прибавил и останалата от 2006 г. разполагаема сума от 13 554,18 лв., поради което е получен общ размер от приходите в размер на 16 044,18 лв. и при установени според съда разходи в размер на 12 281,70 лв. не е налице основание за облагане с данък за тази ревизирана година. В този смисъл е установено от съда, че като разполагаема сума към края на 2007 г. е останал размер от 3 627,48 лв. За да отмени частично ревизионният акт за данъка по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г., първоинстанционният съд е приел, че към приходите за посочената година следва да се прибави разполагаемата сума към 1.01.2008 г. в размер на 3 627,48 лв., поради което според съда общият размер на приходите е 4 898,99 лв. (признатите от ревизията приходи от 1 136,51 лв. + 3 627,48 лв.). Според съда при установени разходи от 24 128,49 лв. и приходи в размер от 4 898,99 лв., то данъчната основа за облагане е 19 229,50 лв., а данъкът, определен от ревизията е намален на 1 922,95 лв. Решението в тези обжалвани части е правилно постановено. За 2005 г. Видно от данните по делото се установява, че още по време на ревизията Пейчо Райков е представил на приходните органи доказателства за предоставен заем от Ианети Даниеле - договор, разписки и декларация. От тях се установява, че договореностите между двамата са за заемна сума в размер на 35 000 лв. За ревизираната 2005 г. са представени 3 бр. разписки - от 27.07.2005 г., от 01.09.2005 г. и от 25.10.2005 г. От констатациите на ревизионния акт се установява, че приходните органи са приели въз основа на представените доказателства за даване на сумите от общия размер на заема от 35 000 лв. и съпоставяне на датите, вписани в разписките за даване на отделните парични суми и пътуванията на ревизираното лице, че последният е могъл да получи на 12.10.2005 г. - 2 000 евро, на 17.11. 2005 г. - 3 000 евро и останалите признати заемни суми са след този период. Констатации защо приходните органи не са приели, че ревизирания субект е могъл да получи от италианския гражданин в заем суми по разписките от 27.07.2005 г., от 1.09.2005 г. и от 25.10.2005 г. липсват. Като се вземе предвид механизма, който приходните органи са избрали да приложат в процесния случай, съпоставяйки датите на разписките за получаване на отделните суми и пътуванията на ревизираното лице, правилно първоинстанционният съд е приел, че от справката за задграничните пътувания се установява, че Райков е пътувал и през периода 24.07.2205 г. - 4.08.2005 г., от 9.08.2005 г. - 7.09.2005 г. и от 23.10.2005 г. - 30.10.2005 г., което означава, че правилно решаващият съд е признал за получени заемни суми и тези по разписките от 27.07.2005 г., от 1.09.2005 г. и от 25.10.2005 г. Следователно, в тази част констатациите на приходните органи са необосновани. В такъв случай не може да се вменява в задължение на ревизираното лице да опровергава констатациите по чл. 124, ал. 2 ДОПК, тъй като се считат за верни такива, само ако са обосновани. Предвид изложеното в тази обжалвана част решението е правилно постановено и следва да бъде оставено в сила. За 2007 г. Първоинстанционният съд правилно е приел за тази ревизирана година, че Райков е имал приходи от изтеглен банков депозит и от продажба на лек автомобил общо в размер на 2 490 лв. Относно разходната част правилно съдът е отразил в съдебния си акт, че те са в размер от 12 281,70 лв., от тях 2 000,29 лв. вноска по банкова сметка, 4 455,24 лв. за издръжка на домакинство и 5 797,46 лв. за пътувания в чужбина и е установил посочения по-горе общ размер. В касационната жалба няма конкретни оплаквания в тази част на решението, включително и за определената от съда разполагаема част от предходната година, която правилно е включена като начално салдо за 2007 г. сумата от 13 554,18 лв., останала от 2006 г. Тази разполагаема част е по повод възприетото от съда, както и за предходната ревизирана година, че следва да се признаят получените на траншове заемни средства от Ианети Даниеле, което настоящият съдебен състав възприема като правилно, предвид установените задгранични пътувания - до Италия и датите на разписките за получени суми от Даниеле. Предвид горното за 2007 г. правилно първоинстанционният съд е приел, че приходите са в по-голям размер от разходите и затова ревизионният акт е отменен като незаконосъобразен за посочената година. За 2008 г. Предвид установения от съда размер на разполагаема сума към 1.01.2008 г. от 3 627,48 лв. и установените от ревизията приходи в размер на 1 136,51 лв., правилно сдът е определил приходната част на паричния поток за 2008 г. в общ размер от 4 898,99 лв. Относно разходите за 2008 г. те са определени от ревизията в размер на 24 128,49 лв., образувани от продажба на лек автомобил - 12 000 лв., разходи за издръжка на домакинство 5 803,74 лв. и разходи за пътувания в чужбина 5 324,75 лв., като е съобразен режима на СИО - по 1/2 и правилно не са променени от съда поради неустановени други факти и обстоятелства. В този смисъл правилно е определен дължимия данък по чл. 48 ЗДДФЛ в размер на 1 922,95 лв. и за горницата над тази сума до пълния размер от 2 299,20 лв. ревизионният акт е отменен. С оглед изложеното и за тази ревизирана година решението на първоинстанционния съд не страда от пороците, посочени от касатора дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив и следва да бъде оставено в сила. По касационната жалба на Пейчо Райков. Касаторът обжалва съдебното решение частично за данъка по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. за сумата от 6 958,73 лв. и съответните лихви и за данъка по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г. за сумата от 1 922,95 лв. и съответните лихви. Оплакванията са свързани с непризнатото от съда обсотятелство, че при задграничните си командировки до Италия, касаторът е бил на издръжка на Димитрийка Влайкова. Наистина няма законово задължение в такива случаи да се съставят документи, но в същото време данъчнозадълженото лице е длъжно с всички допустими доказателства да установи твърдения от него изгоден факт. В процесния случай в съдебното производство пред първоинстанционния съд е представена нотариално заверена декларация от Димитрийка Видолова, заверена от нотариус Розето Дели Ачрудзи от Нотариалната колегия на обединените общини на Терамо и Пескара - Италия, че за периода 2000 г. - 2012 г. Пейчо Райков при пребиваването си в Италия е отсядал при нея и тя му е поемала разноските за престоя. На практика тази декларация представлява писмено обяснение на трето лице. Съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 2 ДОПК по време на ревизията писмени обяснения от трети лица се допускат при строго изброени в тази правна норма случаи, а именно: за установяване 1. достоверността или авторството на данни от технически носител и неподписани документи; 2. обстоятелствата, за доказването на които законът изисква писмен документ, ако документът е загубен или унищожен не по вина на ревизираното лице или третото лице, както и за установяването на факти и обстоятелства, за доказването на които законът не изисква писмен документ; 3. фактите и обстоятелствата, за които не са съставени документи, когато е имало задължение за това, или са съставени документи, които не отразяват действителни факти и обстоятелства. Разпоредбата пък на чл. 158 ДОПК предвижда, че свидетелски показания са допустими само в случаите на чл. 57, ал. 2 ДОПК, но в процесния случай писмената декларация на третото лице не е представена по време на ревизията, а едва в съдебното производство, нито е поискано разпитването на това лице като свидетел. Писмена декларация в съдебно производство не е допустимо доказателство, поради това правилно първоинстанционният съд не я е ценил. Правилно са обсъдени от съда и свидетелските показания на сина на ревизираното лице, които са достоверни само в частта, че е пътувал заедно с баща си извън България, но не установяват обстоятелства по отношение разноските за престоя на това пътуване. Наред с това правилно съдът е отбелязъл в решението си, че декларацията от Видолова касае само престоя на ревизираното лице в Италия, но не и разноските му за пътуванията до други страни, подробно изброени в ревизионния акт. Предвид изложеното по-горе решението и в тази обжалвана част е правилно постановено и не са налице сочените от касатора отменителни основания. На основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Относно разноските: Разноски от Пейчо Райков не са поискани, а от дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив е поискано юрисконсултско възнаграждение, но такова е присъдено от първоинстанционния съд и то на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК е за цялото производство, а не за всяка съдебна инстанция поотделно, както е за адвокатските възнаграждения. От друга страна в касационното производство дирекцията не е била представлявана и защитавана от юрисконсулт и на това второ основание също не се дължи възнаграждение. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,