Решение № 10689 от 4.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6871/2019 г.

Решение № 10689 от 4.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6871/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 г., гр. София, ул. "Славянска" № 8 срещу Решение № 302 от 20.02.2019 г. на Административен съд, гр. Бургас, по административно дело № 700/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Акт № 26-Х-35 от 02.02.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2014 г., с който на "Хармонт" ЕООД е определена финансова корекция в размер на 10% от верифицираните разходи по договор от 14.08.2013 г. с "Епилог" ЕООД на стойност 734 792, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2014 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 109, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е кредитирал заключението на приетата по делото съдебна експертиза и не е посочил, въз основа на кои критерии приема, че "Линия за разработка на полиестерни влакна и директно захранване на прошивна машина" е сходна с "Многоиглова машина за прошиване на борд на матраци". За неправилно счита и самото заключение поради приетия критерий за сравняване, който не отчита предмета на поръчката. Позовава се на чл. 13, ал. 7 от Постановление № 69 на Министерския съвет от 11.03.2013 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на кандидати за безвъзмездна финансова помощ и бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 – 2013", Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия механизъм (ПМС № 69, отм.).

Неправилен счита извода на съда за допуснати в административното производство съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като актът съдържа фактически и правни основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, в т. ч. и досежно сходството на машините. Счита мотивирането на акта за съответно на неговата цел. Съдът неправилно е смесил процедурата по определяне на финансова корекция с тази по администриране на нередност по реда на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата за определяне на процедурите за администриране).

Неправилен счита извода на съда за неправилна квалификация на нередността по т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, финансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните процеси" (Методологията, отм.), тъй като разпоредбата е относима точно за процесния случай.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на "Хармонт" ЕООД. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от пълномощник Б. Петров.

1. Ответникът по касационната жалба – "Хармонт" ЕООД, счита същата за неоснователна.

Обжалваното съдебно решение е правилно, като съдът правилно е възприел заключението на съдебната експертиза, която не е оспорена от касатора, и подробно е мотивирал акта си. Счита определянето на процесната корекция като санкция за недобросъвестността на органа, който е одобрявал всяко негово действие.

Неоснователен счита довода за неправилно смесване от съда на процедурата по определяне на финансова корекция и по администриране на нередността. Правилен счита и извода на съда за неправилно квалифициране на твърдяното нарушение по т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. Излага подробно фактите и становище относно сходството на договорите за доставка.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Н. Георгиев, Адвокатска колегия, гр. Ямбол.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 17.04.2013 г. между "Хармонт" ЕООД (предишно наименование "Хегра Д" ЕООД) и Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2014 г. е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Повишаване на конкурентоспособността на "Хегра Д" ЕООД чрез въвеждане на съвременно технологично оборудване", приоритетна ос 2, на стойност 891 350, 40 лв., от които допустими 742 792, 00 лв. и размер на безвъзмездната помощ 519 954, 40 лв. или 70%.

1. На 26.06.2013 г. управителят на "Хармонт" ЕООД ("Хегра Д" ЕООД) открива процедура по избор с публична покана за определяне на изпълнител с обект "Доставка и въвеждане в експлоатация на технологично оборудване за производство на матраци" и одобрява изискуемата по ПМС № 69 документация.

В публичната покана и спецификацията е конкретизирано техническото оборудване, предмет на доставката: 1.) машина за производство на пружини тип "Бонел"; 2.) машина за асемблиране на пружинни пакети тип "Бонел"; 3.) многоиглова машина за прошиване на борд на матраци; 4.) машина за разкрояване на прошит плат; 5.) машина за затваряне на матраци; 6.) машина за опаковане на матраци с полиетиленово фолио; 7.) машина за нанасяне на топлостопяеми лепила; 8.) конвейерна система за производство на матраци; 9.) винтов компресор.

В поканата е поставено изискване към техническите възможности и квалификация на изпълнителя: "За последните три години в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, да е изпълнил успешно поне два сходни договора за доставка".

1. На 12.07.2013 г. назначената от управителя на "Хармонт" ЕООД ("Хегра Д" ЕООД) комисия определя за изпълнител "Епилог" ЕООД като приема, че представените от "Епилог" ЕООД документи доказват изискуемия опит.

1. На 14.08.2013 г. между "Хармонт" ЕООД ("Хегра Д" ЕООД) и "Епилог" ЕООД е сключен договор за доставка, монтаж, пускане в експлоатация и гаранционно обслужване на технологично оборудване – девет индивидуализирани в договора, машини.

1. На 27.08.2013 г. договорът е одобрен от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2014 г.

1. На 18.01.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2014 г. уведомява "Хармонт" ЕООД за установена нередност в процедурата за определяне на изпълнител, въз основа на която е сключен договор с "Епилог" ЕООД за нарушение на чл. 18, ал. 2 ПМС № 69, квалифицирана по т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, за което е предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 30.01.2017 г. "Хармонт" ЕООД представя възражение.

1. На 02.02.2017 г., с Акт № 26-Х-35, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2014 г. определя на "Хармонт" ЕООД финансова корекция в размер на 10% от верифицираните разходи по договора с "Епилог" ЕООД на стойност 734 792, 00 лв. без данък върху добавената стойност за нередност за нарушение на чл. 18, ал. 2 във вр. с чл. 1, ал. 4, т. 2 и 3 ПМС № 69.

1. На 17.02.2027 г. "Хармонт" ЕООД оспорва пред Административен съд, София град, Акт № 26-Х-35 от 02.02.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2014 г. По жалбата е образувано административно дело № 2398/2017 г.

1. На 22.02.2017 г., с Решение № РД-16-256, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2014 г., на основание чл. 3, т. 1, чл. 14, ал. 1, 2 и 3 и чл. 30, ал. 1, т. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности разпорежда, че "Описаната фактическа обстановка в Уведомление за наложена финансова корекция" представлява нередност; тя следва да се регистрира в регистъра на нередностите; неправомерно изплатената сума по договора следва да се регистрира като дълг и нередността да се приключи на основание чл. 30, ал. 1, т. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности.

1. На 13.03.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2014 г. уведомява "Хармонт" ЕООД за задължението му по финансовата корекция и му връчва покана за доброволно изпълнение.

1. На 25.05.2017 г., с Определение № 3405 на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 2398/2017 г., изпраща делото по подсъдност на Административен съд, гр. Бургас.

1. На 13.10.2017 г., с Решение № 1584 по административно дело № 1434/2017 г., Административен съд, гр. Бургас, отменя Акт № 26-Х-35 от 02.02.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2014 г.

1. На 13.03.2018 г., с Решение № 3210 по административно дело № 14391/2017 г. Върховният административен съд отменя Решение № 1584 и връща делото на същия съд за ново разглеждане.

1. В хода на съдебното производство съдът приема съдебна експертиза, която дава заключение за сходство между "многоиглова машина за прошиване на борд на матраци" и "линия за разработване на полиестерни влакна и директно захранване на прошивна машина" по осъществена от изпълнителя доставка на "Калинел" ЕООД.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-16-89 от 31.01.2017 г. на министъра на икономиката за делегиране на правомощията на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2014 г. по приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 на директора на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, с посочено правно основание т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , но актът не съдържа описание на обстоятелствата, съставляващи фактическо основание за определяне на финансова корекция – липсва анализ, от който да се установят съображенията на органа за приетото несъответствие на изискванията за опит. Това нарушение на процедурата съдът приема за съществено и самостоятелно основание за отмяна на акта.

Съдът приема, че актът за определяне на финансова корекция е издаден в рамките на процедура по регистриране и проверка на сигнала за нередност, и опреди издаване на акта по чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности, което е в нарушение на чл. 4, ал. 1, чл. 10, ал. 1, чл. 14, ал. 1 и чл. 28 от същата наредба. Това нарушение на административнопроизводствените правила съдът приема за съществено.

Съдът приема, че квалифицираното по т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); нарушение не е осъществено с оглед на заключението на приетата съдебна експертиза, която установява сходство на машините, доставени от "Епилог" ЕООД на "Хармонт" ЕООД и на "Калинел" ЕООД, което доказва съответствие на избрания изпълнител с изискванията.

Приема, че и самото нарушение органът е квалифицирал неправилно по т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , тъй като твърдяното от органа нарушение не е изменение на критериите за подбор по време на процедурата.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводите на касатора в подкрепа на твърдените пороци са свързани с тълкуването и прилагането на закона и с обосноваността на фактическите изводи на съда. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за необоснованост и противоречие с материалния закон са свързани с преценката на съда на основанията за оспорване по чл. 146, т. 3 и 4 АПК и обосноваността на фактическите му изводи за наличието на сходство в предмета на двата договора с изпълнител "Епилог" ЕООД.

1. По доводите за нарушението на чл. 146, т. 3 АПК:

а) По липсата на фактически основания:

Първоинстанционният съд приема, че оспореният акт е постановен при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не съдържа фактически основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Този мотив на първоинстанционният съд налага преди съдът да разгледа доводите на касатора да посочи следното:

С оглед на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 АПК и на чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е безспорно, че актът за определяне на финансова корекция следва да бъде в писмена форма и това е условие за неговата валидност. По делото е безспорно, че оспореният акт е издаден в писмена форма и с това изискването на закона е спазено, както правилно приема и първоинстанционният съд. Тогава, когато административният акт е издаден в писмена форма съдът, при проверка на основанието на чл. 146, т. 2 АПК, следва да извърши проверка за наличие на неговите реквизити – т. 1 – 8 на чл. 59, ал. 2 АПК. Визираните в разпоредбата реквизити на писмения административен акт не са негова форма, но са обстоятелства, които трябва да фигурират в акта, за да бъде той редовен. Безспорно е, че изискванията (реквизитите) на акта са изключително различни по съдържание и с различно значение за законосъобразността на акта, поради което нарушаването на всяко от тях води до различни правни последици.

Изискването актът да има фактически и правни основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е фактически изискване за неговото мотивиране – изведено изрично от законодателят и в 59, ал. 1 АПК. Изискването е функция на значението, което фактическите и правни основания имат за законосъобразността на едностранното властническо волеизявление, чрез което държавният орган упражнява държавната власт. Фактическите основания или фактите са това, което дава основание на органа да упражни компетентността си като наложи едностранно властнически съответния правен резултат, а правните основания са тези, които сочат целта на волеизявлението, т. е. целта на упражнената държавна власт. Именно поради това без фактите и без правните основания съдът не може да установи налице ли са условията за законосъобразно упражняване на властта, т. е. съдът не може да упражни конституционното си задължение да осъществи контрол за законосъобразност – чл. 120, ал. 1 от Конституцията, а засегнатите от акта лица не могат да упражнят ефективно конституционното си право на защита – чл. 56 от Конституцията.

Безспорно е, с оглед на значението на фактическите основания на акта, че в практиката си съдът трайно приема за липса на фактически и правни основания всяко общо, неиндивидуализирано посочване на факти, които не могат да бъдат конкретно обвързани с диспозитива на акта, тъй като индивидуалният административен акт изисква индивидуално мотивиране.

Какво показва съдържанието на оспорения индивидуален административен акт?

От формална страна актът съдържа правни основания – посочена е нарушената разпоредба на чл. 18, ал. 2 и 3 във вр. с чл. 1, ал. 4, т. 2 и 3 ПМС № 69 (отм.);. Посочена е и т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. Следователно, макар и твърде пестеливо, с оглед на липсата на изричното посочване на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, органът е посочил правното основание на определената финансова корекция, а с оглед на посочването и на т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); е посочил правно основание и за нейния размер.

Видно от съдържанието на акта в него органът е изложил и фактически основания – изложил е фактите, въз основа на които обосновава извод за допуснато нарушение на чл. 18, ал. 2 ПМС № 69 (отм.);. Съдът приема, че така изложените фактически основания не са обосновани, тъй като не доказват защо органът приема липса на сходство в предметите на двата договора. Но необосноваността на фактическите основания или тяхната непълнота не е липса на фактически основания. Наред с това липсата на фактически основания за част от релевантните за предмета на доказване факти, не води до извод за липса на фактически основания, а за материална незаконосъобразност на акта, защото органът не е доказал всички релевантни факти от фактическия състав на сочената от него правна норма.

С оглед на горното оспореният акт съдържа фактически и правни основания с оглед на изискването за форма – чл. 146, т. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Дали мотивите на акта са правилни и обосновани, дали съответстват на доказателствата по делото е въпрос на материална законосъобразност на акта, а не на липса на мотиви. Още по-малко правилността и верността на мотивите може да бъде съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото нито липсата на мотиви е производствено правило, нито тяхната правилност е такова.

Поради изложеното изводът на първоинстанционният съд за съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради липса на мотиви за част от фактическия състава на соченото от органа правно основание за твърдяното нарушение е неправилен.

б) По смесването на процедурите по администриране на нередност и по определяне на финансова корекция:

Първоинстанционният съд приема, че органът е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради смесването на процедурите по администриране на нередност и по определяне на финансова корекция.

Безспорно е, както приема и първоинстанционният съд, че процедурата по администриране на нередност и процедурата по определяне на финансова корекция са две самостоятелни процедури, което предопределя и различния фактически състав, при който се осъществяват. Процедурата по администриране на нередност предхожда и приключва след влизане в сила на решението за определяне на финансова корекция.

Раздел ІІІ на глава пета "Финансово управление и контрол" на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е озаглавен "Администриране на нередност и извършване на финансови корекции". Самият факт, че законодателят е събрал в един раздел разпоредбите относно администрирането на нередност и финансовата корекция ясно показва неразривната връзка между двете действия, но отделното им регламентиране сочи, че става въпрос за две самостоятелни процедури.

Процедурата за администриране на нередност е елемент на управлението и контрола на оперативната програма. Управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е споделено управление между държавите членки и Комисията. Споделеното управление, особено в областта на управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, изисква пълен и непрекъснат обмен на информация между бенефициерите – по смисъла на член 2, точка 4 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общо разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006), националните органи и Комисията, осъществяван на основание член 70, параграф 1 от Регламент № 1083/2006 във вр. с чл. 28 от Регламент (ЕО) № 1828/2006 на Комисията от 8 декември 2006 година за определяне на правила за прилагането на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общо разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и на Регламент (ЕО) № 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета относно Европейския фонд за регионално развитие (Регламент № 1828/2006).

Съгласно параграф 1 на член 28 от Регламент № 1828/2006 управляващият орган е длъжен да уведомява Комисията за случаите на нередности, които са били обект на първи административен или съдебен констативен акт. По смисъла на член 27, б. б) от Регламент № 1828/2006 "първи административен или съдебен констативен акт" е първата писмена оценка на компетентния орган, независимо дали е административен или съдебен, която установява нередност на основание на конкретни факти, без да се накърнява възможността това заключение да бъде преразгледано или оттеглено впоследствие, в хода на развитието на административното или съдебното производство.

В съответствие с изискванията на правото на Съюза чл. 69, ал. 2 и 4 ЗУСЕСИФ регламентира, че процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган и въз основа на подаден сигнал от орган, юридическо или физическо лице. Съгласно чл. 69, ал. 5 ЗУСЕСИФ управляващият орган поддържа регистър на постъпилите сигнали и установените нередности. Въз основа на делегацията от чл. 69, ал. 6 ЗУСЕСИФ Министерският съвет е приел Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередностите, която регламентира подлежащите на вписване обстоятелства, реда за извършване на проверка за установяване на нередност и докладването на нередностите. Наредбата не създава ред, различен от предвидения в закона, за администриране на нередност, а е акт издаден за прилагане на отделни разпоредби на закона в съответствие с чл. 7, ал. 2 от Закона за нормативните актове.

Процедурата по определяне на финансова корекция е регламентирана в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и се провежда тогава, когато в резултат на администрирането на сигнала органът е установил наличие на нередност, т. е. установил е основанието по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, за определяне на финансова корекция.

Съгласно чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности наличието на нередност се обективира в писмен акт на компетентния орган. Този акт, с оглед на съдържанието на разпоредбата, което е съответно на член 27, б. б) от Регламент № 1828/2006, представлява само първа писмена оценка, съдържаща мотивирано заключение за извършена нередност. Но този акт не поражда задължения и не засяга права и законни интереси на бенефициера. Факта, че в чл. 14, ал. 2 е посочено, че той се връчва на засегнатите лица не води до извод за нарушение на процедурата по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като към този момент тази процедура все още не е започнала. Съгласно чл. 28, т. 2 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности управляващият орган, след като извърши необходимите проверки и установи недължимо платените и надплатени суми, както и неправомерно получените или неправомерно усвоените средства, е длъжен да предприеме корективни действия. Едно от възможните корективни действия е определянето на финансова корекция. А съгласно чл. 30 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности управляващият орган е длъжен да издаде решение, с което да приключи нередността при наличие на някоя от визираните в разпоредбата хипотези.

Следователно, процедурата по администриране на нередност е вътрешна за управляващия орган и е в изпълнение на задълженията му по информация и публичност. Актовете, които органът издава при нейното осъществяване, не са индивидуални административни актове и не пораждат самостоятелно правни последици за бенефициера. Актът, който поражда за бенефициера правни последици е актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция.

Видно от доказателствата по делото в случая на 27.12.2016 г. ръководителят на Управляващия орган е получил сигнал за нередност по договора за безвъзмездна помощ с "Хармонт" ЕООД. В изпълнение на задълженията си по Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередност органът е предприел съответните действия по администриране на сигнала като в т. ч. е започнал процедура по определяне на финансова корекция – именно поради това той е изпратил на "Хармонт" ЕООД уведомлението от 18.01.2017 г. След издаването на акта за определяне на финансова корекция, на 22.02.2017 г., с Решение № РД-16-256, органът, на основание чл. 30, ал. 1, т. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередност, е изпълнил задължението си по администриране на нередността чрез приключването й. Този акт не поражда никакви задължения за бенефициера и не засяга негови права и законни интереси, поради което не е и необходимо да му бъде връчван.

Видно от доказателствата по делото за никакво смесване на двете процедури и на двата фактически състава в случая не става въпрос. С акта си от 02.02.2017 г. органът е определил финансова корекция, а с акта си от 22.02.2017 г. е администрирал нередността.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за смесване на двете процедури, с което обосновава допуснато от органа съществено нарушение на административнопроизводствените правила, е неправилен.

1. По доводите за нарушение на чл. 146, т. 4 АПК:

За да бъде актът за определяне на финансова корекция законосъобразен е необходимо законосъобразно да са определени основанието и размера й – чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Основанието за определяне на финансовата корекция е нередността, но само визираните в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ нередности могат да бъдат основание за определяне на нередност. В случая, видно от съдържанието на оспорения акт органът не се е позовал изрично на някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, но доколкото соченото от него нарушение е на правилата за определяне на изпълнител по реда на глава четвърта от закона е очевидно, че основанието е нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Фактическият състав на нередността по смисъла на член 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006, както правилно приема и първоинстанционният съд, съдържа три кумулативни изисквания: 1.) нарушение на разпоредба на правото на Съюза; 2.) произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 3.) което има или би имало за последици нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз.

Спорът по делото е досежно втория елемент на фактическия състав – нарушението, като с оглед на даденото от Съда на Европейския съюз тълкуване на член 2, т. 7 - решение от 26 май 2016, Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 43 и 44, тълкуване на понятието "нередност", трябва да се разбира "като отнасящо се и до нарушение на националноправни разпоредби, приложими по отношение на подкрепяните от структурните фондове операции" нарушението значи не само нарушение на правото на Съюза, но и на свързаното с него национално право.

Органът твърди, че бенефициерът е нарушил чл. 18, ал. 2 и 3 във вр. с чл. 1, ал. 4, т. 2 и 3 ПМС № 69 (отм.); , тъй като вместо да установи нередовността на подадената оферта и съответно да отстрани кандидата бенефициерът е сключил договор с него. Органът приема, че представените от кандидата документи не доказват съответствие с изискването за изпълнени успешно поне два сходни договора за доставка.

Определение на понятието сходен договор бенефициерът не е дал. Това налага първо да се определи съдържанието на това понятие. Както обосновано приема първоинстанционният съд органът не е посочил в акта си как тълкува понятието "сходни договори". Едва в касационната жалба сочи, че съдържанието на това понятие следва да бъде изведено от предмета на процедурата за определяне на изпълнител, "защото терминът "сходен/дно" съществува именно и само за целите на самата процедура за определяне на изпълнител и той е обвързан най-пряко с предмета на същата, а не с видовете операции, които се извършват с дадени активи". Касационната жалба обаче не е средство за мотивиране на индивидуален административен акт.

Безспорно е, че сходството, в контекста на процесната процедура, следва да бъде определено на основата на предмета на доставката. В случая, предмет на доставката са седем броя машини за производство на матраци, една конвейерна система за тяхното производство и един винтов компресор. Представените от кандидата сходни договори в релевантния период са: 1.) автоматична линия за надлъжно и напречно кроене на прошит плат; 2.) линия за разработване на полиестерни влакна и директно захранване на прошивна машина; 3.) линия за производство на полиестерни топчета СММ; 4.) линия за пълнене на възглавници. Органът приема за сходен договор само доставката на автоматичната линия за надлъжно и напречно кроене на прошит плат.

При липсата на мотиви на органа за приетото от него съдържанието на понятието "сходни договори за доставка" от анализа на прието е видно, че за органа сходен договор значи договор, който има за предмет доставка на машини, които извършват идентична функция – в случая кроене на прошит плат. По този начин органът свежда сходния предмет на доставката до идентичен във функционално отношение.

Този подход на органа поставя два въпроса.

Първият е за критерия. Органът приема за критерий функцията на машината. Но точно същият извод прави и първоинстанционният съд на основата на приетата експертиза.

Видно от неоспореното заключение на вещото лице сходството следва да бъде ценено на основата на сходните функции: "Сходни са машините, които изпълняват сходни функции (технологични операции) и са предназначени за сходни цели".

Следователно, и органът, и първоинстанционният съд приемат един същ критерий, за да преценят наличието на сходство.

Вторият е за степента на идентичност на функцията. Органът приема за сходен договор само този, който има за предмет доставка на машина с идентична функция. Но това разбиране на органа е несъответно на семантиката на думата сходен. Сходен, с оглед на Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 940, значи подобен, прилича на друг. Това значи, че сходен и идентичен се различават по степента на еднаквост, на тъждественост.

Отчитайки съдържанието на поставеното изискване и на основата на преценката на функцията на машините първоинстанционният съд, в съответствие с установеното от вещото лице досежно същността на "линията за разработка на полиестерни влакна и директно захранване на прошивна машина", приема, че освен установеният от органа един сходен договор за доставка, е налице и още едни. Касаторът не е оспорил заключението на съдебната експертиза, а съдът няма основание да не цени заключението му, тъй като въпросът дали две машини имат сходни функции изисква специални знания, каквито съдът няма.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за недоказаност на факта – липса на два сходни договора, са неоснователни. В процесната процедура за избор на изпълнител бенефициерът не е допуснал нарушение на чл. 18, ал. 2 и 3 ПМС № 69 (отм.); , което значи, че не е налице един от трите кумулативни елементи на фактическия състав на нередността.

Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, а квалифицирането на нередността по т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , с оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е необходимо, за да се определи размер на корекцията. Това прави ненужно произнасянето по правилността на извода на първоинстанционния съд досежно неправилното квалифициране на нередността по т. 13.

С оглед на горното крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен и съдът следва да остави в сила решението му.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на икономиката – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на ответника направените по делото разноски. Доказателства за реално направени разноски ответникът не е представи, поради което съдът не следва да присъжда такива.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд