Решение № 13640 от 14.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16743/2013 г.

Решение № 13640 от 14.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16743/2013 г., VIII о., докладчик съдията Румяна Лилова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" (Д"ОДОП") - гр. Пловдив при Централното управление (ЦУ) на Националната агенция за приходите (НАП), срещу Решение № 2398 от 04.11.2013 г., постановено по адм. дело № 610/2013 г. по описа на Административен съд - Пловдив, 17 състав, с което е отменен изцяло Акт за прихващане или възстановяване № 1239557 от 16.11.2012 г. (АПВ), издаден на "АТА - 61" ЕООД, потвърден с Решение № 105 от 31.01.2013 г. на директора на Д"ОДОП" - гр. Пловдив, преписката е върната на органа по приходите при Териториална дирекция (ТД) на НАП - Пловдив за ново произнасяне по Искане за прихващане или възстановяване (ИПВ) с вх. № 16-38820 от 22.09.2012 г. по описа на ТД на НАП - Пловдив, подадено от "АТА - 61" ЕООД, при съблюдаване на дадените с обжалваното решение указания по тълкуването и прилагането на закона и Д"ОДОП" - гр. Пловдив е осъдена да заплати на това дружество сумата в размер на 950,00 лв. за заплатената държавна такса, възнаграждение за вещо лице и възнаграждение за един адвокат. В касационната жалба се излагат съображения за неправилност на обжалваното съдебно решение поради постановяването му в нарушение на Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС, отм., в сила до 31.12.2006 г.) и Правилника за прилагане на ЗДДС (ППЗДДС, отм., в сила до 31.12.2006 г.) - отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо АПК. Според касатора, за да отмени спорния АПВ, първоинстанционният съд неправилно е приел, че правото на законна лихва върху невъзстановени от страна на НАП суми възниква по силата на самия закон и нормата не изисква наличието на друг релевантен факт. Поддържа, че в спорната хипотеза "Ата - 61" ЕООД не е декларирало подлежащия на възстановяване данък по начина, предвиден в чл. 77, ал. 1, т. 4 ЗДДС (отм.) и чл. 75а, ал. 1 и ал. 2 ППЗДДС (отм.) чрез попълване на клетка 80 в справката - декларация (СД) за данъчен период м. 11.2005 г., когато приключва процедурата, и не е подало справка за извършеното приспадане за периода, когато в действителност е приключила процедурата по чл. 77, ал. 1 ЗДДС (отм.). Изразява несъгласие с изводите на състава на АСП, че погрешното и преждевременно упражняване от страна на дружеството на правото на възстановяване в предходен месец (м. 10.2005 г.), вместо в коректния м. 11.2005 г., не е пречка да се приеме, че правото е било надлежно упражнено. Иска се отмяната на обжалвания съдебен акт изцяло и постановяване на решение по същество на спора, с което жалбата срещу спорния АПВ да бъде отхвърлена. В съдебното заседание пред касационната инстанция касаторът не се явява и не се представлява. Ответникът "АТА - 61" ЕООД, в представено по делото писмено становище, чрез адв. Величка Нищелкова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Иска обжалваното съдебно решение за бъде оставено в сила като постановено в съответствие с материалния закон. Претендира заплащането на направените разноски за адвокатско възнаграждение. Прилага Договор за правна защита и съдействие с оглед установяване техния размер и заплащането им. В съдебното заседание пред касационната инстанция ответникът не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. По съществото й настоящият съд съобрази следното: Производството пред АСП е образувано по жалба на "АТА - 61" ЕООД срещу АПВ № 1239557 от 16.11.2012 г., потвърден с Решение № 105 от 31.01.2013 г. на директора на Д"ОДОП" - гр. Пловдив, в частта, с която с този АПВ е отказано право на възстановяване на лихви за периода 29.01.2006 г. - 10.03.2009 г. върху главница от 194069,65 лв. - отказан данъчен кредит за данъчен период м. 09.2005 г. Искането, отправено до съда е било за отмяната на процесния АПВ, в обжалваната част. При извършената служебно на основание чл. 218, ал. 2 АПК проверка досежно допустимостта на съдебното решение, предмет на контрол, настоящият съд констатира, че същото е частично недопустимо - в частта, с която съдът е разгледал непредявена от "АТА - 61" ЕООД жалба срещу спорния АПВ, в частта, в която е определена сума за възстановяване в размер на 69450,47 лв. - лихва за периода 11.03.2009 г. - 06.07.2012 г., извършено е прихващане със сума в размер на 2821,57 лв., като е възстановена сума в размер на 66628,90 лв., и е отменил същия в тази част. Видно от обжалваното решение съдът е приел, че е сезиран с жалба срещу АПВ в цялост, поради което, след като е разгледал същата и е преценил, че е основателна, е отменил АПВ изцяло. Очевидно е, че съдът се е произнесъл по непредявено от "АТА - 61" ЕООД искане за отмяна на акта по отношение на определената за възстановяване и възстановена след прихващане сума, посочена по - горе, поради което и предвид това, че относно допустимостта на решението, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът следи служебно, то в тази част решението, като недопустимо, подлежи на обезсилване, а производството на прекратяване. В останалата част решението е правилно. За да постанови решението си първоинстанционният съд е установил коректно въз основа на събраните по делото доказателства фактическата обстановка, по която спор няма. Определил е, че спорът се отнася до приложението на материалния закон - чл. 77, ал. 5 ЗДДС (отм.) и конкретно относно дължимостта на лихвите за периода 29.01.2006 г. - 10.03.2009 г. предвид това, че "АТА - 61" ЕООД не е декларирало ДДС за възстановяване по приключила процедура, започнала през данъчен период м. 08.2005 г. в кл. 80 от СД за м. 11.2005 г., а е декларирало ДДС за възстановяване в кл. 80 от СД за м. 10.2005 г. по приключила процедура, започнала през данъчен период м. 07.2005 г. Установено е, че в кл. 80 от декларацията за м. 10.2005 г. "АТА - 61" ЕООД е посочило сума за възстановяване в размер на 218370,35 лв., а през този данъчен период не приключва тримесечна процедура по приспадане. Процедура приключва през данъчен период м. 11.2005 г., за който обаче в подадената от дружеството СД е деклариран ДДС за внасяне - в кл. 80 не е посочена сума за възстановяване (възлизаща на 213673,59 лв.). Дружеството не е декларирало подлежащия на възстановяване данък по начина, предвиден в чл. 77, ал. 1, т. 4 ЗДДС (отм.) и чл. 75а, ал. 1 и ал. 2 ППЗДДС (отм.), а именно при приключена тримесечна процедура да е подадена справка за извършеното приспадане по образец (Приложение № 5) и сумата да бъде посочена в клетка 80 на СД. Недекларирането на сумата по горния ред е прието от органа по приходите за неизпълнение на изискванията за възстановяване на данъка в 45-дневен срок от датата на подаване на СД за м. 11.2005 г. По причина пропускането на реда за деклариране на данък за възстановяване, е посочен ред за определяне размера на данъка, подлежащ на възстановяване, чрез извършване на ревизия и издаване на РА. За дата, от която е дължима лихвата, на основание чл. 77, ал. 5 ЗДДС (отм.), е приета датата на издаването на втория РА. За да отмени АПВ, съдът е съобразил, че процесната проверка е завършила с издаването на предвидения в чл. 129, ал. 3 ДОПК акт, който е постановен от компетентен орган и в изискваната от закона форма, като не са констатирани нарушения на процесуалните правила при осъществяване на действията от страна на приходната администрация. Приел е, че случаят касае невъзстановен ДДС на отпаднало основание за данъчен период през 2005 г. и приложимата материалноправна норма е тази на чл. 77, ал. 5 ЗДДС (отм.) в редакцията към 2005 г. Като се е позовал на разпоредбата е посочил, че законната лихва се дължи по силата на закона, независимо дали е била поискана още при първоначалното искане или в по-късен момент. Правото и съответното му задължение за лихва възникват с осъществяването на визираните в закона факти, по силата на самия данъчен закон, като нормата не изисква осъществяването на друг релевантен факт. Позовал се е на практика на ВАС. Приел е, че в настоящия случай поради грешка "АТА - 61" ЕООД преждевременно е декларирало в кл. 80 от СД ДДС за възстановяване и е подало приложение № 5. Взел е становище, че това не може да се приравни на липса на уведомяване на приходната администрация, че следва да прихване или възстанови съответния данък, респективно от това не следва, че органът е бил в обективна невъзможност поради незнание да започне такава процедура. Отчел е, че в случая е възложено и извършването на ревизия на дружеството, при което след като е установено, че процедурата по приспадане приключва не през данъчен период м. 10, а през данъчен период м. 11.2005 г., са извършени съответните корекции. Изразил е становище, че единствената последица от преждевременно декларирания в кл. 80 "ДДС за възстановяване" е, че срокът за възстановяване на данъка следва да започне да тече не от подаване на декларацията за данъчен период м. 10.2005 г., а от 15.12.2005 г., когато е изтекъл срокът за подаване на СД за м. 11.2005 г. В заключение съставът на АСП е направил извод, че в случая са налице всички предпоставки за приложение на чл. 77, ал. 5 ЗДДС (отм.) в редакцията му към 2005 г. - налице е данък, подлежащ на възстановяване, невъзстановен в предвидените в този закон срокове поради отпаднало основание, което налага този данък да бъде възстановен, ведно със законната лихва за забава, считано от датата, на която е следвало да бъде възстановен по този закон до окончателно изплащане, независимо от спирането и възобновяването на сроковете по данъчното производство. Приел е, че периодът, през който администрацията дължи спорните лихви по чл. 77, ал. 5 от ЗДДС (отм.) започва да тече от 31.01.2006 г., когато изтича 45-дневния срок от датата на подаване на СД за м. 11.2005 г., а не от 29.01.2006 г. - неделя, както претендира жалбоподателят, до окончателното възстановяване и/или прихващане на сумата в размер на 194069,65 лв., подлежаща на възстановяване в резултат на приключилата още през м. 11.2005 г. тримесечна процедура по приспадане. С тези мотиви спорният АПВ, като незаконосъобразен, е отменен относно отказа за тези лихви, на основание чл. 160, ал. 3 ДОПК делото е изпратено като преписка на органа по приходите при ТД на НАП - Пловдив за ново произнасяне по ИПВ с вх. № 16-38820 от 22.09.2012 г. при спазване на дадените с решението указания по тълкуването и прилагането на закона и Д"ОДОП" - гр. Пловдив е осъдена да заплати разноски на "АТА - 61" ЕООД. Изложените съображения от състава на АСП и направените от него правни изводи по прилагането на чл. 77, ал. 5 ЗДДС (отм.) се споделят от настоящия съд. Не се оспорва от касатора, че преждевременното деклариране на сумата за възстановяване в СД за м. 10.2005 г. вместо в тази за м. 11.2005 г. е поради допусната грешка. Спорно е как и дали тази грешка се отразява на поисканото възстановяване и провеждане на процедурата за това. Правилно съдът е приел, че в настоящия случай изискванията по чл. 77, ал. 1, т. 4 ЗДДС - за подаване на СД с отразяване в кл. 80 на ДДС за възстановяване и на приложение № 5 са изпълнени, макар за м. 10.2005 г., вместо за м. 11.2005 г. и последицата от това следва да се ограничи само до броенето на срока за възстановяване на данъка, който ще се брои, считано от 15.12.2005 г. В случая не е налице недеклариране въобще от страна на "АТА - 61" ЕООД на подлежащия на възстановяване данък, а по - ранно такова, поради което цитираната от касатора практика на ВАС е неприложима. С подаването на СД през м. 11.2005 г. очевидно "АТА - 61" ЕООД е манифестирало желание да упражни правото на възстановяване и следва да се приеме, че са налице изискуемите материалноправни предпоставки за това. Това преждевременно деклариране не може да се приравни на липса на деклариране и с основание, като е съобразил и факта, че на дружеството е била възложена ревизия, първоинстанционният съд, е приел, че отражението, което то дава е само върху началния момент на броенето на 45-дневния срок за възстановяване. Съдът правилно е приел, че последният следва да се брои от 15.12.2005 г., но не е съобразил, че с Решение на № 921 на Министерския съвет (МС) от 02.12.2005 г. за разместване на почивни дни през 2006 г., изменено с Решение на МС № 983 от 23.12.2005 г., втори януари 2006 г. е бил обявен за почивен ден, а 28.01.2006 г. - за работен ден. Предвид това неправилна се явява преценката му, че 45-дневният срок изтича на 31.01.2006 г. Срокът изтича на 28.01.2006 г. - събота, работен ден съгласно посочените решения на МС. Предвид това, че деклариране е налице, следва да се приеме, че е налице неизпълнение на задължението за възстановяване в рамките на регламентирания в закона срок, респективно на забава, което има за своя последица начисляването на лихви, считано от изтичането на срока до окончателното възстановяване. Лихвата се дължи, считано от 29.01.2006 г. Правилно съдът, на основание чл. 160, ал. 3 ДОПК, е върнал преписката на органа по приходите за ново произнасяне, при което обаче, същият следва да има предвид, горепосоченото относно броенето на срока и началния момент на дължимост на лихвите, както и това, че произнасянето му не е само по Искането за прихващане или възстановяване с вх. № 16-38820 от 22.09.2012 г., подадено от "АТА - 61" ЕООД, а и съгласно Решение № 1216 от 18.09.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", сега Д"ОДОП" - гр. Пловдив, с което АПВ № 1222717 от 27.06.2012 г. е бил отменен изцяло, вкл. в частта на извършеното възстановяване на сума в размер на 189561,02 лв., както и данните за ефективното възстановяване на посочената сума на 06.07.2012 г. (констатация в спорния АПВ, стр. 4 и в съдебно-счетоводната експертиза). Предвид всичко изложено обжалваното решение като валидно, допустимо в така обсъдената част и постановено при правилно приложение на материалния закон следва да бъде оставено в сила. Не е налице твърдяното в касационната жалба отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо АПК за отмяна на съдебния акт, предмет на касационен контрол. По разноските: Предвид изхода на спора касаторът следва да заплати на "АТА - 61" ЕООД, сума в размер на 2000,00 (две хиляди) лв. за заплатено адвокатско възнаграждение за защита в касационното производство, каквато претенция е заявена в отговора на касационната жалба, обективиран в представеното по делото становище. От приложения договор за правна защита и съдействие се установява, че сумата е договорена и заплатена от ответника по касация в брой на адвоката. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 3, предл. първо и ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,