Решение № 16447 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6375/2019 г.

Решение № 16447 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6375/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Евроком - Царевец" ООД, ЕИК 104098480, подадена чрез адв. Маноилов, срещу решение № 4181/20.03.2019 г., постановено по адм. д. № 14344/2016 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата му против решение № 424 от 19.05.2015 г. по преписка № КЗК-560/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/. В касационната жалба са посочени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробни изложени в жалбата съображения се иска отмяна на решението на тричленният състав на ВАС, делото да бъде насрочено в открито съдебно заседание и да бъде решено по същество, като бъде отменено решението на КЗК, а преписката да бъде върната за ново произнасяне на КЗК с указания по приложението на закона. Правят се доказателствени искания за: 1. Допускане на съдебно-икономическа експертиза в частта, в която същата не е изпълнена, а именно вещото лице след запознаване с публично достъпните и обявени ГФО, представени от "БТВ Медиа груп" ЕАД, "Нова Броудкастинг груп" АД и "Българска национална телевизия" за периода 2012-2014 г. да даде заключение за размера на приходите им от излъчване на телевизионни реклами и от разпространение на програмно съдържание; 2. На основание чл. 190 от ГПК "БТВ Медиа груп" ЕАД да бъде задължена да представи ГФО за периода 2012-2014 г. и аналитични оборотни ведомости за 2012 г., 2013 г. и 2014 г., както и на основание чл. 192 от ГПК "Нова Броудкастинг груп" АД и "Българска национална телевизия" да представят заверени преписи от ГФО за 2012 г., 2013 г. и 2014 г. и аналитични оборотни ведомости за този период. В съдебно заседание се претендират разноски по делото за държавна такса в размер 500 лв. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от"БТВ Медиа груп" ЕАД. Ответникът - "БТВ Медиа груп" ЕАД, чрез адв. Танова, моли да бъде отхвърлена жалбата като неоснователна и да бъде оставено в сила първоинстанционното решение. Претендира разноски за касационна инстанция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез юрк. Кондиева, моли да бъде отхвърлена касационната жалба и да бъде оставено в сила първоинстанционното съдебно решение като правилно и законосъобразно. Моли да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в максимален размер. По отношение на разноските - прави възражение за прекомерност. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на I колегия, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на обжалваното решение на посочените касационни основания, и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна по делото, в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна. Производството е във фаза на втора касация. С решение № 13374/08.12.2016 г., постановено по адм. д. № 9533/2016 г., на петчленен състав - I колегия на Върховния административен съд е отменено решение № 8146/4.07.2016 г. по адм. д. № 6998/15 г. на четвърто отделение на ВАС и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд поради нередовно призоваване на "Евроком Царевец" ООД. При новото разглеждане на делото тричленен състав на Върховния административен съд, Четвърто отделение, е отхвърлил жалбата на "Евроком - Царевец" ООД против решение № 424 от 19.05.2015 г. по преписка № КЗК-560/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/. Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд, Четвърто отделение, е образувано по повод оспорване от "Евроком - Царевец" ООД на решение № 424 от 19.05.2015 г. по преписка № КЗК-560/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/. С него е установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "БТВ Медиа Груп" ЕАД. Тричленният състав на Върховния административен съд, Четвърто отделение, е отхвърлил като неоснователно оспорването. Възприел е принципно фактическите и правните констатации и изводи на КЗК. Според решаващия съд крайният извод на КЗК за недоказаност на наличието на господстващо положение от страна на БТВ на съответния пазар, е обоснован. Според съда липсата на този елемент от състава на чл. 21 ЗЗК е достатъчно основание да се установи липса на извършено нарушение, без да е необходимо изследване на останалите предпоставки. Първоинстанционното решение е валидно, допустимо и правилно. Касационната жалба е неоснователна. Касационният съд намира изводите на тричленния състав на ВАС за обосновани и законосъобразни. Решението е правилно и следва да се остави в сила като на основание чл. 221, ал. 2, изр. последно от АПК касационният съд препраща към мотивите на първоинстанционното решение. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила по делото фактическа обстановка съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. Неоснователни са доводите, посочени в касационната жалба, относно наличието на съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът правилно е счел доказателствените искания на "Евроком - Царевец" ООД за неотносими към решаването на спора. Следва да се има предвид, че КЗК правилно е определила съответния пазар, а именно търговия на едро на права за разпространение на телевизионни програми на територията на Република България. При наличието на правилно определен съответен пазар приходите на БТВ от рекламния пазар не могат да служат за определяне на пазарен дял на съответния пазар. Липсата на подробни мотиви на съда за оставяне без уважение на доказателственото искане на "Евроком - Царевец" ООД като неотносимо към спора не е съществено нарушение на съдопроизводствените правила и не може да обоснове отмяна на решението при постигнат правилен краен резултат. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и практиката на ЕС. Съгласно Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар определянето на съответния пазар е основата за изчисляване на пазарните дялове при оценка на монополно и господстващо положение. При оценката на индивидуалното господстващо положение се взема под внимание, както пазарната мощ на предприятието, така и конкурентната структура на пазара. В общностното право господстващото положение се определя като положение на икономическа мощ, с което се ползва дадено предприятие, което му позволява да възпрепятства поддържането на действителната конкуренция на съответния пазар, като му дава възможност да се държи до голяма степен независимо от своите конкуренти, клиенти и в крайна сметка потребителите. Необосновани са оплакванията в касационната жалба, че КЗК и ВАС се позовават на прогностични оценки на конкуренцията между БТВ и Нова телевизия. Съгласно Съобщение на Комисията — Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение Комисията ще тълкува пазарните дялове с оглед на съответните пазарни условия и в частност на пазарната динамика и степента, до която продуктите са диференцирани. Конкуренцията е динамичен процес и оценката на конкурентния натиск върху едно предприятие не може да се основава единствено на съществуващата пазарна ситуация. Вероятният ефект от разрастването на настоящите или навлизането на потенциални конкуренти, включително и заплахата от такова разрастване или навлизане, също са от значение. Правилно КЗК е отчела съществения пазарен натиск от страна на Нова телевизия, която успява да увеличи интереса на зрителите, както към основната си програма Нова, така и към пакета от програми. Правилно КЗК е приела, че в динамична перспектива и в достатъчно дългосрочен период, не се установява предприятие на пазара, което да може да действа самостоятелно, без да отчита поведението на своите конкуренти при определяне на собственото си пазарно поведение. Неоснователно е позоваването на касационния жалбоподател на точка две от заключението на съдебно-икономическата експертиза и твърдението, че броят на отказалите се абонати през месеците февруари и март на 2013 г. надвишава средния брой на отказалите се такива помесечно за 2012 година с 289%. Правилно съдът е приел, че от една страна се изчислява средномесечния брой отказали се абонати през 2012 г. и от друга страна се съпоставя с броя на отказали се такива не средномесечно за цялата 2013 г., а само за първите два месеца от нея, като при съпоставката на различни по характера си величини, полученият краен резултат не би могъл да даде обективна картина за развилите се процеси. Комисията за защита на конкуренцията правилно е определила трите материалноправните предпоставки, които следва да бъдат налице кумулативно, за да се реализира фактическият състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК, а именно: 1. Качеството на предприятие; 2. Наличие на господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК и 3. Наличие на поведение, с което се предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията, което да е в състояние да засегне интересите на потребителите. За да установи дали БТВ е имала господстващо положение в процесния период съдът е взел предвид наличието на взаимозаменяемост на продуктите на съответния пазар. Изводите му, че зрителите й лесно биха могли да пренасочат предпочитанията си към другите предлагани на пазара продукти, като очаквано, пренасочването би се отразило в увеличение броя на зрителите към алтернативната Нова телевизия, са правилни. Вероятността за намиране на алтернативен партньор е съществен индикатор за липса на господстваща позиция от страна на БТВ. Правилно съдът се е позовал на решение № 657/2013 г. на КЗК според което функционирането на пазара протича при стандартно ниво на конкурентен натиск, както от страна на другите телевизионни оператори, между които Нова Телевизия, като основен конкурент, така и на вертикално ниво, като натискът по вертикала произтича от спецификата на разпространение на телевизионни програми - без участието на платформените оператори, които ги препредават, те не биха стигнали до зрителите. Липсата на един от елементите от състава на чл. 21 ЗЗК, в случая липсата на господстващо положение, е достатъчно основание да се установи липса на извършено нарушение, без да е необходимо изследване на останалите предпоставки. С оглед изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото, касационният жалбоподател дължи на "БТВ Медиа Груп" ЕАД направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4200 лева. Същите напълно съответстват на фактическата и правна сложност на делото. На Комисия за защита на конкуренцията дължи 200 лева – юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,