Решение № 7019 от 7.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11448/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Фондация "Северозападен институт за младежки политики" срещу решение 576 от 28.09.2023 г. по адм.д. 425/2023 г. по описа на Административен съд Монтана, с което е отхвърлена подадената от фондацията жалба срещу решение за определяне на финансова ФК-2023-339/09.06.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление".

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Неправилно УО, съответно съдът, извършил сравнение между техническите оферти на участниците, офертите следва да се сравняват с условията на публичната покана и одобрената техническа спецификация. УО коментирал само част от липсите в работните програми на отстранените участници. В протокола на комисията били разгледани в цялост работните програми и посочен всеки липсващ елемент, който в поканата е посочен, че трябва да се съдържа в работните програми на кандидатите, докато УО извадил само част от тях и посочил релевантни за него текстове от работните програми. В поканата е посочено, че липсата на дори един елемент в работната програма води до отстраняване на участник. При констатирани от комисията на 3-4-5 липси, тези констатации не водят до друг краен резултат, освен отстраняване на участника. В жалбата акцентирали върху всички пропуски на кандидатите с точни цитати на констатациите и изводите на комисията, които са повече от посочените от УО, въз основа на които са отстранени участници. Недопустимо е да се прави препратка към друга обособена позиция от процедурата и да се сравняват представените там документи, защото поръчката е разделена на две позиции и по всяка следва да се представят в тяхната съвкупност изискуемите документи. Дори да се приеме, че е налице нередност по т.14. от Приложение 1 от Наредбата, размерът на финансовата корекция би бил в размер на: 25% от 7590,00лв. или сумата от 1897,50лв. по ОП 1 по т.II.1 от атакуваното решение и 25% от 8346,67лв. или сумата от 2086,67лв. по ОП 2 по т.II.2 от атакуваното решение, а не посочените в него размери.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ (ред. ДВ бр. 39 от 27.05.2022 г.) бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 3, ал. 1 от ПМС 160/2016 г. определянето на изпълнител при провеждане на процедурата по чл. 1 се извършва въз основа на икономически най-изгодната оферта. В случая бенефициентът е определил критерий за възлагане най-ниска цена.

1. Нарушение на чл. 3, ал. 1 във връзка с ал. 2, т. 1 и чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160/2016 г. по ОП1:

При проверката за съответствие на офертите на кандидатите с изискванията на възложителя УО е приел, че в Работните програми на отстранените участници не липсват елементи. Това че в една Работна програма описанието е по-подробно, по-детайлно и съдържа отделни раздели с точното наименование на елемента, който е задал възложителя, не означава, че в другите програми има непълнота, която да води до липса на гаранция за успешно изпълнение на поръчката. Подробно описаната работна програма и детайлното изброяване не означава задължително най-качествено изпълнение. Тъй като част от минималните изисквания на възложителя е Работната програма да съдържа определени елементи, наличието им дори и в най-елементарна и схематична форма е основание бенефициентът да ги допусне до по-нататъшно участие.

Техническото предложение на определения за изпълнител Стратегии ООД съдържа посочване на всички основни точки от изискванията на възложителя като текст, освен това е по-подробно от всички останали предложения.

По същество обаче техническите предложения на посочените кандидати съдържат информацията изисквана от възложителя. По-подробното и описателно техническо предложение не означава непременно по-качествено изпълнение на поръчката и не води задължително до икономически най-изгодната оферта. С оглед изложеното отстранените кандидати е следвало да бъдат допуснати до участие и съответно класирани.

Относно кандидат 3 - Сдружение Българите - памет и бъдеще УО е приел, че техническото предложение и приложената работна програма в табличен вид съдържат изисканата от бенефициента информация, включително начина на изпълнение и последователността на изпълнение на дейностите видно от работната програма, която по същество съдържа отговорностите и дейностите/задачите и разпределението им по експерти, както и срока за изпълнението им и подробен график по дни.

По отношение на ефективността и надеждността на комуникацията: В техническото предложение е посочено, основно комуникацията ще се осъществява писмено, а при спешност ще се използва телефон. Така кандидатът представя разбирането си за ефективност на комуникацията. За сравнение спечелилият кандидат също е посочил, че комуникацията е писмена, като е допълнил по утвърдени образци и стандарти и разграничава комуникацията на регулярна и нерегулярна (при възникване на проблем). Отстраненият кандидат Сдружение Българите - памет и бъдеще е посочил, че основно комуникацията ще се осъществява по ел. поща с цел писмена следа, което покрива изискването на възложителя за надеждност на комуникацията. Предложената цена от отстранения кандидат е в размер на 5 700.00 лв. Бенефициентът незаконосъобразно е отстранил кандидатите на основание чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160/2016 г., с което е нарушен чл. 3, ал. 1 във връзка с ал. 2, т. 1 и от ПМС 160/2016 г., а именно определянето на изпълнител Стратегии ООД в процедурата за избор с публична покана не е въз основа на икономически най-изгодната оферта.

1. Нарушение на чл. 3, ал. 1 във връзка с ал. 2, т. 1 и чл. 8, ал. 2 от ПМС 160/2016 г. по ОП2:

А) кандидат 3 - Кей Пи енд Джи ЕООД

В протокола е посочено, че към офертата кандидатът не е приложил декларация по чл. 53, ал. 2 от ЗУСЕСФУ, представляваща Образец 1.1 от Публичната покана. Офертата не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и кандидатът е отстранен от участие с правно основание чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160/2016 г.

Съгласно чл. 53, ал. 2 от ЗУСЕСФУ за изпълнители не може да бъдат определени лица, за които са налице обстоятелствата за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки. Неправилно бенефициентът е посочил правното основание за отстраняване. Когато са налице основания за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно ЗОП, оценителите предлагат за отстраняване кандидата на основание чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС 160/2016 г. Освен това незаконосъобразно бенефициентът не е приложил процедурата по чл. 8, ал. 2 от ПМС 160/2016 г. Съгласно чл. 8 ал. 2 от ПМС 160/2016 г., бенефициентът писмено уведомява кандидатите за липсващи документи или за констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им. Срокът е еднакъв за всички кандидати. Бенефициентът не е уведомил отстранения кандидат за липсващи документи и констатирани нередовности, нито е посочил точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително в определен срок и директно е отстранил кандидата Кей Пи енд Джи ЕООД.

При спазване на процедурата по чл. 8, ал. 2 от ПМС 160/2016 г. бенефициентът е следвало първо да уведоми кандидата за липсващи документи и констатирани нередовности и едва тогава да се приложи съответната разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от ПМС 160/2016 г.

В офертата образец 1 по Обособена позиция 2 кандидатът е посочил следното Представляваният от мен кандидат отговаря на поставените изисквания към личното състояние и не са налице основания за отстраняване, като предоставяме попълнена декларация по образец. В подадената декларация Образец 1.1, въпреки че е по Обособена позиция 1, кандидатът Кей Пи енд Джи ЕООД е декларирал, че за него не са налице обстоятелствата за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки.

Както е посочил и бенефициента кандидатът не е представил посочената декларация по образец. Касае се за липсващ документ, за който е следвало да бъде дадена възможност на кандидата да го представи в съответствие с чл. 8 ал. 2 от ПМС 160/2016 г. С оглед това е прието, че посоченият отстранен кандидат е следвало да бъде допуснат до участие след изискване на липсващия документ, който е представен от кандидата, но само за Обособена позиция 1 и съответно да бъде класиран.

С обжалваното съдебно решение съдът е отхвърлил подадената жалба.

Решението е неправилно.

По ОП 1 следва да се разгледа само основанието за отстраняване на кандидат 3 - Сдружение Българите - памет и бъдеще, тъй като УО е определил финансовата корекция с оглед предложената от това сдружение цена.

По отношение на мотивите на комисията за отстраняване на Сдружение Българите - памет и бъдеще, в протокола от работата на комисията за този участник . е отбелязано следното:

На стр. 13 - 14 от протокола: Първото изискване за допустимост е следното: Описание начина и подхода за изпълнение на дейностите, в съответствие с поставените изисквания, описани в техническата спецификация: Техническото предложение на участника не съдържа раздел Описание на начина и подхода за изпълнение на дейностите, в съответствие с поставените изисквания, описани в техническата спецификация - такава информация в работната програма на участника не се съдържа. Комисията се запозна със съдържанието на техническото предложение в цялост, разгледа подробно отделните му раздели, но не установи наличие на информация, удовлетворяваща изискването за описание на начина и подхода за изпълнение на дейностите", въз основа на което комисията счита изискването за неизпълнено.

На стр. 14 от протокола: По отношение на изискването идентифицирал, изброил и описал техническите средства и процеси, организационните мерки и действия, разпределението в структурата на екипа му на отговорностите и дейностите, свързани с осъществяване на комуникацията с Възложителя Участникът е оферирал комуникация чрез електронни съобщения и по електронен път. Техническото предложение на участника, обаче не съдържа информация относно разпределението в структурата на екипа му на отговорностите и дейностите, въз основа на което Комисията счита, че изискването не е изпълнено

На стр. 14 - 15 от протокола: По отношение на изискването начини на комуникация с Възложителя и организационни мерки на персонала, доказващи ефективност на комуникацията (комуникация, която осигурява своевременно разрешаване на възникнали проблеми при изпълнение на услугите и уреждане на възникнали спорове между Възложителя и Изпълнителя в изпълнение условията на документацията и договора по настоящата процедура) и надеждност на комуникацията (комуникация, която осигурява доказуемост на отправените изявления от едната до другата страна в процеса на комуникация, на датите на отправяне на изявленията и тяхното отразяване в регистрите на Изпълнителя), които са в съответствие с изискванията на техническата спецификация: такава информация в работната програма на участника не се съдържа. Комисията се запозна със съдържанието на техническото предложение в цялост, разгледа подробно отделните му раздели, но не установи наличие на информация, удовлетворяваща изискването за описание на начини на комуникация с Възложителя и организационни мерки на персонала, доказващи ефективност на комуникацията (комуникация, която осигурява своевременно разрешаване на възникнали проблеми при изпълнение на услугите и уреждане на възникнали спорове между Възложителя и Изпълнителя в изпълнение условията на документацията и договора по настоящата процедура) и надеждност на комуникацията (комуникация, която осигурява доказуемост на отправените изявления от едната до другата страна в процеса на комуникация, на датите на отправяне на изявленията и тяхното отразяване в регистрите на Изпълнителя), които са в съответствие с изискванията на техническата спецификация.

Комисията е констатирала три несъответствия в техническото предложение на Сдружение Българите - памет и бъдеще. Не може да се споделят констатациите че Техническото предложение и приложената работна програма в табличен вид съдържат изисканата от бенефициента информация, включително начина на изпълнение и последователността на изпълнение на дейностите видно от работната програма, която по същество съдържа отговорностите и дейностите/задачите и разпределението им по експерти, както и срока за изпълнението им и подробен график по дни, защото липсва начина и подхода за изпълнение на дейностите, което е различно от последователността на изпълнение на дейностите.

Констатациите, че в техническото предложение е посочено, основно комуникацията ще се осъществява писмено, а при спешност ще се използва телефон. Така кандидатът представя разбирането си за ефективност на комуникацията и .основно комуникацията ще се осъществява по ел. поща с цел писмена следа за поставени въпроси и съответен отговор, което покрива изискването на възложителя за надеждност на комуникацията са неправилни защото участникът само е посочил, че основно комуникацията ще се осъществява писмено, а при спешност ще се използва телефон и основно комуникацията ще се осъществява по ел. поща с цел писмена следа за поставени въпроси и съответен отговор при което от една страна има явно противоречие, а от друга не покриват поставеното изискване на възложителя за организационни мерки на персонала, доказващи ефективност на комуникацията и надеждност на комуникацията (комуникация, която осигурява доказуемост на отправените изявления от едната до другата страна в процеса на комуникация, на датите на отправяне на изявленията и тяхното отразяване в регистрите на Изпълнителя) в съответствие с изискванията на техническата спецификация. Действително в критериите за подбор са заложени незаконосъобразни изисквания за описание, на което не се позовава УО.

По т. 2. е безспорно, че бенефициентът не е приложил процедурата по чл. 8, ал. 2 от ПМС 160/2016 г., съгласно която, бенефициентът писмено уведомява кандидатите за липсващи документи или за констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им. Срокът е еднакъв за всички кандидати. Бенефициентът не е уведомил отстранения кандидат за липсващи документи и констатирани нередовности, нито е посочил точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително в определен срок и директно е отстранил кандидата Кей Пи енд Джи ЕООД. При спазване на процедурата по чл. 8, ал. 2 от ПМС 160/2016 г. бенефициентът е следвало първо да уведоми кандидата за липсващи документи и констатирани нередовности и едва тогава да се приложи съответната разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от ПМС 160/2016 г.

Настоящата инстанция намира, че нарушение на чл. 8, ал. 2 от ПМС 160/2016 г. има, както е приел органът, бенефициентът не е уведомил писмено кандидата за липсващия документ или за констатираната нередовност, но не е сигурно, че липсващата декларация е щяла да бъде представена, поради което неправилно е прието, че след като участникът е незаконосъобразно отстранен е щял да бъде определен за изпълнител. При нарушение на чл. 8, ал. 2 от ПМС 160/2016 г. УО е следвало да определи финансова корекция с процентен показател, а не по диференциалния подход, защото не е сигурно, че след като му се дадат указания участникът ще представи изисканите документи и в резултат на това, че е щял да бъде определен за изпълнител на обществената поръчка по обособената позиция по предложената от него цена и оттам че е налице посочената от УО щета в определения в административния акт размер разликата в стойността на двете ценови предложения.

С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени и вместо него да се постанови решение с което се отменя акта за определяне на финансова корекция.

Разноските на жалбоподателя са по 127, 49 лв. държавна такса за двете съдебни инстанции и адвокатско възнаграждение за първата инстанция 1890 лв. и за касационната инстанция 900 лв. Направено е възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение до размера на минималните размери на адвокатските възнаграждения по Наредба 1 от 9 юли 2004 г., което е неоснователно, тъй като възнаграждението пред първата инстанция е в минимално определения размер по наредбата, общо разноските за двете инстанции са 3045 лв.