Решение № 2140 от 14.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16533/2013 г.

Решение № 2140 от 14.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16533/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационни жалби на Софийски университет "Св. Климент Охридски", представляван от ректора Иван Илчев и на "Девин - Шарлопов хотелс" ООД със седалище гр. Девин, представлявано от управителя Емилия Гьорджиева, подадена чрез процесуалния представител юрк. К. Бачева, двете - против решение № 1466 от 05.11.2013 г., постановено по преписка № КЗК-1203/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено Решение № РД 19-302 от 17.09.2013 г. на ректора на СУ "Св. Климент Охридски", за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Провеждане и логистично обезпечаване на бизнес събития на СУ: семинари, летни школи и конференции във връзка с реализирането на проекти BG***********, с четири обособени позиции, в частта по обособена позиция № 2, и процедурата е върната на етап отваряне офертите на участниците по тази обособена позиция, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С двете касационни жалби са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, а във втората - и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения за липса на основания за отмяна на крайния акт на възложителя и за връщане на процедурата на последния. Намират, че КЗК неправилно е приела за основателно възражението на "Сдружение клуб 4х4 Адвенчър", че дружеството на втория касатор незаконосъобразно е допуснато до оценка и класиране, като игнорирала факта на недопуснато от него нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП, предвид непрозрачността на плик № 3 на офертата "Девин Шарлопов Хотелс" ООД, както и обстоятелството, че със съгласието на присъстващите и на помощната комисия представителят на този участник е поставил неотворения плик № 3 в друг непрозрачен /жълт/ плик. И двамата касатори твърдят, че текстът в ценовата оферта не бил видим до степен да бъде прочетен, поради което "Девин Шарлопов Хотелс" ООД правилно е бил допуснат до оценяване, а вторият касатор - и че процесният плик е бил закупен като непрозрачен и в това отношение "отговарял на БДС", а поставянето му в нов непрозрачен плик целяло само да "успокои представителя на "Сдружение клуб 4х4 Адвенчър", без съмнението на последния да е било основателно. Във втората жалба се твърди и необоснованост на решението, тъй като КЗК не анализирала задълбочено доказателствата по преписката, както и допуснато от нея съществено нарушение на административнопроизводствените правила, предвид липсата на възражение на оспорващото сдружение за допуснато от комисията на възложителя нарушение на чл. 68, ал. 4 от ЗОП, поради което и по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, не е следвало да се произнася по него. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговата отмяна. Първият касатор претендира и присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалните си представители съответно юрк. Павлова и адв. Любенова и в писмени становища касаторите поддържат касационните си жалби. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбите. Ответникът - "Сдружение клуб 4х4 Адвенчър", със седалище гр. Троян представлявано от адв. Гатева, и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбите, моли за тяхното отхвърляне и претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Намира извода за незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, довел до неговата отмяна и връщане преписката на възложителя за продължаване от указания етап, за постановен съответствие с фактически установеното и уредбата на ЗОП. Обосновава извод, че оспореното решение е постановено при законосъобразна преценка за наличие на предпоставка за отмяна решението на възложителя. Намира, че действията на конкурсната комисия са в нарушение на чл. 68, ал. 4 от ЗОП, тъй като при твърдение за наличие на прозрачен плик тя е следвало да прецени редовността на документите и съответствието им с изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП още в публичната част от първото заседание по отваряне на офертите и да се произнесе относно допустимостта на офертата на участника, както и че действията по поставяне на спорния плик в друг непрозрачен не могат да санират извършеното от комисията нарушение. Счита, освен това, че констатацията на комисията, направена едва при отваряне на ценовите предложения, за непрозрачност на плика, е следвало да стане в предходен момент, с оглед да се отстрани съмнението за нарушение на законовите изисквания, поради което правилно КЗК е приела, че не са спазени принципите на публичност и прозрачност. Допълва съображенията, че нормата на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП не е резултативна и не изисква да е настъпил резултат - узнаване на част или цялото съдържание на офертата, за да се приеме, че е налице нарушение и че достатъчно е само да съществува възможност за узнаване на съдържанието на цялото или части от ценовото предложение. Сочи, че нарушаването на императивното изискване на закона е налице и в хипотеза, при която участникът при представяне на офертата е създал предпоставки за узнаване на ценовото предложение на етап, предхождащ отварянето на тази част от офертата. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Сдружение клуб 4х4 Адвенчър", против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по позиция № 2, с което оспорващото дружество е класирано на второ място, а дружеството "Девин Шарлопов Хотелс" ООД - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били за допуснато съществено нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП от комисията на възложителя, тъй като ценовата оферта на "Девин-Шарлопов Хотелс" ООД е била поставена в прозрачен плик, както и че е предприела незаконосъобразни действия този пропуск да бъде саниран, като се постави в друг непрозрачен плик, без в ЗОП да е предвидена такава възможност. Твърдял, че тези действия са довели до незаконосъобразност на крайното решение на възложителя в частта по процесната позиция, с оглед на което поискал неговата отмяна. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № РД- 19-242 от 04.07.2013 г. на ректора на СУ "Св. Климент Охридски" - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Не посочила изрично, но от т. 5 на Указания към участниците в откритата процедура към Документацията за участие в обществената поръчка /л. 67/ се установява, че възложителят изрично е изискал офертата да се представи в запечатан непрозрачен плик. По относимите за за спора обстоятелства КЗК установила още, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в протокол № 1 от който е видно, че при подписването на плик № 3, подаден от "Девин Шарлопов Хотелс" ООД, представляващата дружеството "СК 4X4 Адвенчър" заявила, че този плик е прозрачен, поради което "със съгласието на присъстващите и на комисията представителят "Девин Шарлопов Хотелс" ООД е поставил неотворения плик в нов непрозрачен плик", впоследствие подписан от трима от членовете на комисията и от представителя на "СК 4X4 Адвенчър". Наред с горното констатирала, че с протокол № 3 комисията на възложителя обективира работата си по отваряне на ценовите предложения по обособена позиция 2 на "СК 4X4 Адвенчър" и "Девин Шарлопов Хотелс" ООД, като досежно ценовото предложение на последното дружество отразила, че е отворила плътен жълт плик № 3, в който се намирал стандартен бял плик, "внимателно прегледан за преценка на неговата непрозрачност", с констатация, че "белият плик е непрозрачен и не могат да бъдат разчетени дори отделни символи от написаното в ценовото предложение". С оглед горното комисията приела, че пликът отговаря на изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП и пристъпила към отваряне на ценовото предложение, съответно и към класиране на офертите, като на първо място по обособена позиция 2 класирала "Девин Шарлопов Хотелс" ООД, а на второ - "СК 4X4 Адвенчър". Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура и след анализ на изискания от възложителя оригинал на плик № 3 на ценовото предложение на "Девин Шарлопов Хотелс" ООД, КЗК извела извод, че при провеждането на процедурата е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП по съображения, че ЗОП е въвел императивни изисквания, на които трябва да отговаря офертата на всеки участник, а именно да се представи в непрозрачен плик, който да съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика. Действията на помощната комисия, допуснала представителят на "Девин Шарлопов Хотелс" ООД да постави неотворения плик № 3 в друг непрозрачен плик, преценила също за незаконосъобразни по съображения, че тази комисия не разполага със законова възможност да позволи последващи действия на участниците за осигуряване спазването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП във връзка с подадените оферти. Посочила още, че поставянето на плик № 3 в друг непрозрачен плик, макар и осъществено "със съгласието на всички присъстващи на заседанието", не може да санира допуснатото от нея нарушение, нито да отстрани порока в офертата на участника, поставена в прозрачен плик, а и представлява ново нарушение на закона. Предвид извода, че на първото заседание, по направеното възражение за прозрачност на плик № 3 на впоследствие класирания на първо място участник, комисията е позволила поставянето на плика в друг непрозрачен плик, а законът изисква при констатация за прозрачност участникът да бъде отстранен още на този етап от процедурата, КЗК обосновала извод и за нарушение на нормата на чл. 68, ал. 4 от ЗОП. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от тези две съществени нарушения, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП в относимата за настоящия случай част. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на двамата касатори за незаконосъобразност на решението на КЗК. Не намира опора в закона основният довод в двете жалби за законосъобразност на действията на комисията на възложителя, предвид следното: Съгласно императивната норма чл. 57, ал. 1 от ЗОП офертата се представя в запечатан непрозрачен плик от участника или от упълномощен от него представител, а съгласно относимата за случая ал. 2 на чл. 57 от ЗОП, пликът по ал. 1 съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, включително плик № 3 с надпис "Предлагана цена", съдържащ ценовото предложение на участника. От друга страна, съгласно препращащата разпоредба на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Съвкупният анализ на тези две норми обосновава извод за правилност на съображенията на КЗК, че действията на комисията на възложителя, отразени в посочените по-горе два нейни протокола, са незаконосъобразни. Както бе посочено по-горе, от една страна ЗОП съдържа императивни изисквания, на които трябва да отговаря офертата на всеки участник, а от друга - посочва последователност на действията при отварянето на офертите, дължими от помощния орган на възложителя. ВАС неведнъж е посочвал, че тази процедура е строго формална, като в конкретния случай направеното от "СК 4X4 Адвенчър" възражение за прозрачност на плик № 3, е следвало да бъде проверено от комисията на възложителя още в рамките на публичната част от първото заседание, като още на този етап помощният орган е следвало да вземе решение по допустимостта на офертата на "Девин Шарлопов Хотелс" ООД по този въпрос. По аргумент от нормата на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, правилен е и вторият извод на КЗК, че тази комисия няма правомощия да позволи последващи действия на участниците за осигуряване спазването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП на подадените оферти Известно е, че изискването за непрозрачност на плика е въведено с оглед гарантиране тайната на ценовото предложение на участниците и пликът, който се използва, следва да е от материал, непозволяващ през него да прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени, като целта на това изискване е да се гарантира равнопоставеност на участниците, а проверката за прозрачност на пликовете следва да се извърши на първото заседание, т. е. в условията на публичност и прозрачност. По тези съображения е законосъобразен решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, а то е опорочено от съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил незаконосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Възражението на втория касатор, че текстът в ценовата му оферта "не бил видим до степен да бъде прочетен", а и че процесният плик е бил закупен като непрозрачен, и в това отношение "отговарял на БДС", се опровергава от приложения оригинал на плик № 3 на ценовото предложение на "Девин Шарлопов Хотелс" ООД, намиращ се на неномериран лист в папка 1.2 от приложенията. С оглед на това възражение, вкл. и за последователност на практиката на ВАС в твърдяната посока следва изрично да се посочи, че няма колебания в практиката на ВАС, че понятието "прозрачност" на плика не изисква резултат - т. е. да бъде прочетено изцяло съдържанието на находящия се в него документ и че за непрозрачен следва да се приеме плик, който при нормални условия и употреба не позволява през него да прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени, и че е достатъчно при преглед да е възможно да бъдат визуализирани графични знаци, без значение дали е налице реално узнаване на предложението - така напр. в решение № 14153 от 29.10.2013 г. по адм. д. № 10417/2013 г., IV отд. на ВАС. В този смисъл е и решение № 15898 от 12.12.2012 г. по адм. д. № 12480/2012 Г., на същото отделение на ВАС, в което е посочено, че изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП за непрозрачни пликове е насочено към препятстване възможността да се узнае част или цялото съдържание на офертата, като е ирелвантно обстоятелството дали това е осъществено или не. Следващият довод, че поставянето на ценовото предложение в нов непрозрачен плик целяло да "успокои представителя на "Сдружение клуб 4х4 Адвенчър", без съмнението на последния да е основателно", по аргумент от чл. 209 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., не е касационно основание. Последният довод във втората жалба, че КЗК допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като при липса на възражение на оспорващото "Сдружение клуб 4х4 Адвенчър" за нарушение на чл. 68, ал. 4 от ЗОП на комисията на възложителя, тя се произнесла по такова, се опровергава пряко от съдържанието на жалбата - стр. 4, абзац 4 и 5 от нея, приложена на л. 3 от административната преписка. Поради това не е допуснато и твърдяното нарушение на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. Впрочем недопустимо за разглеждане, както правилно е приела и КЗК, е било друго твърдение, а именно че представеният по преписката плик № 3 е различен от представения в процедурата. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на двамата жалбоподатели. С оглед правомощията по чл. 122 г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията правилно е отменила крайното решение на възложителя и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, като противно на твърдяното в двете жалби, мотивите съответстват на закона. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбите против постановеното решение в посочената част, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на първия касатор за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Направеното искане от пълномощника на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно и доказано в размер на 2000 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 48 от делото, поради което касаторите следва да бъдат осъдени да му ги заплатят в пълния поискан, а не в редуциран размер, въпреки възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, предвид действителната фактическа и правна сложност на делото. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,