Решение № 9514 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4508/2020 г.

Решение № 9514 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4508/2020 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Пи Ес Пи" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, кв. "Манастирски ливади", ул. "Околовръстен път" № 9, чрез адв. Костов, срещу Решение № 296 от 24.04.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-169/2020 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, и се излагат подробни съображения. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което жалбата срещу решението на възложителя да бъде уважена. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. Ответникът – кмет на община Шумен – редовно призован, не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "Пи Ес Пи" ЕООД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Пи Ес Пи" ЕООД срещу Решение № 30 П 22-07/10.02.2020 г. на заместник-кмета на община Шумен, упълномощено лице на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № РД-25-862/20.04.2016 г. на кмета на община Шумен за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект: "Центрове за грижа за лица с умствена изостаналост", гр. Шумен по проект BG16 RFOP001-5. 002-0009 "Центрове за грижа за лица с умствена изостаналост", финансиран по ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., финансиран по АДБФП BG16 RFOP001-5. 002-0009-С01 между Община Шумен и МРРБ", открита с Решение № 30 П 22-01/08.05.2019 г. на възложителя. Установено е, че с Решение № 30 П 22-01/08.05.2019 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект: "Центрове за грижа за лица с умствена изостаналост", гр. Шумен по проект BG16 RFOP001-5. 002-0009 "Центрове за грижа за лица с умствена изостаналост", финансиран по ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., финансиран по АДБФП BG16 RFOP001-5. 002-0009-С01 между Община Шумен и МРРБ". Видът на процедурата е публично състезание. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно обявлението - Раздел II "Предмет", "Описание на обществената поръчка": "Целта на заданието е избор на изпълнител за обществена поръчка с предмет "Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект: "Центрове за грижа за лица с умствена изостаналост" гр. Шумен". Проектът включва изграждането на два нови центъра за хора с умствена изостаналост. Предвижда се възлагане на проектиране, авторски надзор и изпълнение на строително монтажни работи /СМР/. В документацията за участие са посочени следните изисквания към участниците, относими към производството: В Раздел Х "Техническа спецификация", точка 2 е посочено следното: Основни композиционни и функционални изисквания: Центрове за грижа за лица с умствена изостаналост с капацитет по 15 човека се състоят от помещения, които териториално и функционално са обединени в два самостоятелни обекти, предназначени за задоволяване нуждите на потребителите. Предвижда се сградите да са проектирани на един етаж. Сградите да съответстват на архитектурата на сградите в близост и да хармонизират на околната среда в района, където ще се изграждат – да не се открояват като специални, т. е. да отговаря на общата архитектурна стилистика на околните сгради или на съвременното строителство в района, в който се изграждат. Архитектурното решение на сградите да гарантира лично пространство на обитателите, като препоръчително е да се обособят най-малко две единични и двойни/тройни спални. Кухнята (кухненският бокс) да позволява участието на лицата с умствена изостаналост, вкл. в инвалидни колички, в готвенето или наблюдаването на приготвянето на храна, която да е удобно и директно свързана с местата за хранене. Посочено е, че в конкретния обект се предвиждат общи за обекта котелно и кухня с възможност за ползване като разливочна и отделни трапезарии в двете сгради. С Решение № 30 П 22-04/30.09.2019 г. на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка. С Решение № 1302/05.12.2019 г. на КЗК по преписка № КЗК-851/16.10.2019 г., по жалба на "Пи Ес Пи" ЕООД, е отменено като незаконосъобразно решението на възложителя за прекратяване на процедура за възлагане на обществената поръчка и преписката му е върната за продължаване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. Решението не е обжалвано и е влязло в законна сила. С Решение № 30 П 22-05/16.12.2019 г. на основание чл. 108, т. 4, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 8 от ЗОП и във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП заместник-кмета по строителство и екология на община Шумен е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка, което решение впоследствие е отменено от неговия издател. С Решение № 30 П 22-07/10.02.2020 г. на заместник-кмета по строителство и екология на община Шумен, на основание чл. 108, т. 4, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 8 от ЗОП и във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП е прекратена процедурата за възлагане на обществената поръчка (процесното решение) В мотивите на това решение са изложени доводи, че посочената обща квадратура за Кухненски бокс (кухня), разливочно и трапезария (кът за хранене) не съответства на указанията на възложителя към помещенията. С изменение на изискванията следва да се внесе яснота, че в обекта на обществената поръчка следва да бъде проектирана и изградена обща за двата центъра кухня, позиционирана така, че да свързва двете сгради. Относно котелното помещение: В Техническата спецификация е записано, че в конкретния проект трябва да се предвиди общо за обекта котелно помещение. Не са описани повече подробности във връзка с проектирането и изграждането му, като площ например. Затова следва да бъде включен текст, който да описва подробно какви са изискванията на Възложителя за котелното помещение. С изменение на изискванията следва да се внесе яснота, че в обекта на обществената поръчка следва да бъде проектирано и изградено общо за двата центъра котелно, позиционирано така, че да свързва двете сгради. В поръчката не е заложено и изискване за провеждане на изпитвания на изградените инсталации в обекта, което е в противоречие с действащата нормативна уредба. Този период от време не е съобразен от участниците, поради което не е отразен в представените от тях подробни линейни графици. Гореизброените пороци в Техническата спецификация затрудняват участниците да разберат волята на Възложителя, което нарушава заложения в чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП принцип на прозрачност. Отделно от това, участниците са затруднени да изготвят техническите си предложения, което възпрепятства естественото приключване на обществената поръчка с избор на изпълнител и постигането на основната цел на Възложителя – изграждане на центровете за грижа за лица с умствена изостаналост, от една страна, и ефективно разходване на публични и/или европейски средства и предотвратяване на бъдещи финансови корекции, от друга страна. " Това решение също е обжалвано пред КЗК от "Пи Ес Пи" ЕООД, като за да отхвърли оспорването КЗК е посочила мотиви, че възприема становището на възложителя, че в случая, така заложените в техническата спецификация на обществената поръчка изисквания за кухня и котелно помещение са неясни и не са достатъчни за изграждането им съобразно концепцията на възложителя, а именно: две сгради, свързани помежду си с кухненското и котелното помещение. Според КЗК този извод на възложителя се подкрепя и от обстоятелството, че нито един допуснат до разглеждане на техническото предложение участник, не е представил идейна схема, в която да е проектирал общи кухня и котелно помещение, които да са позиционирани така, че да свързват двете сгради. Комисията приема, че от събраните доказателства в производството се констатира, че действително, от заложените с одобрената от възложителя документация изисквания за кухненското и котелното помещение не става ясно, че същите следва да са позиционирани така, че да свързват двете сгради, предмет на обществената поръчка. Същевременно в изискванията по отношение на площта на помещенията, кухненския бокс, разливочно и трапезарията са зададени за всяка сграда с обща квадратура. Налице е противоречие между двете изисквания – от една страна е налице изискване за общо за двете сгради помещение – кухненския бокс, от друга страна изискване за наличие на такова помещение във всяка сграда с дефинирана обща площ с трапезарията и разливочното. По тези доводи КЗК е отхвърлила оспорването. По отношение на посочените други две основания за прекратяване, КЗК приема, че не са налице. Не са налице неясно или противоречиво зададени за подбор, които да затрудняват или да попречат на участниците да подготвят офертите. Не е налице посоченото от възложителя основание за прекратяване, а именно, че в документацията за участие не е заложено изискване за провеждане на изпитания на изградените инсталации, което да е в противоречие с действаща нормативна уредба. В тази част изводите на КЗК не са предмет на касационна проверка. Решението е неправилно. Съобразно чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Така, в Раздел X. Техническа спецификация на обществената. т. 2 "Основни композиционни и функционални изисквания" възложителят посочва, че архитектурното решение на сградите следва да гарантира лично пространство на обитателите, като препоръчително е да се обособят най-малко две единични и двойни/тройни спални. Да има санитарен възел с баня към всяка спалня. Заложено е и изискване кухнята (кухненският бокс) да позволява участието на лицата с умствена изостаналост, вкл. в инвалидни колички, в готвенето или наблюдаването на приготвянето на храна, която да е удобно и директно свързана с местата за хранене. Посочено е, че в конкретния обект следва да се предвиждат общи за обекта котелно и кухня с възможност за ползване като разливочна и отделни трапезарии в двете сгради. Това е видно и от архитектурните изисквания на документацията. В част "Архитектура" от техническата спецификация възложителят изрично е посочил, че "на етап оферта всеки участник (като приложение към техническото предложение) трябва да предложи идейна схема за разположение и разпределение на комплекса, съобразно одобрения ПУП. След избор на изпълнител и сключване на договор за инженеринг идейната схема на избрания изпълнител ще бъде разгледана, съгласувана с инвеститора и одобрена като идеен проект". Тези условия, като необжалвани, са станали задължителни за участниците и възложителя. От изложеното се налага извод за липса на предпоставките на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, довели до прекратяване на процедурата, защото не е било налице нарушение при откриване на процедурата, което води до промяна на условията на обществената поръчка. В тази връзка са неправилни доводите на КЗК, че заложените в техническата спецификация на обществената поръчка изисквания за кухня и котелно помещение са неясни и не са достатъчни за изграждането им съобразно концепцията на възложителя, защото видно от същата спецификация изискванията за кухня и котелно помещение са изрично регламентирани като общи за обекта, с възможност за ползване като разливочна. С условията е предвидено идейната схема да се разгледа едва след избор на изпълнител и сключване на договор за инженеринг (стр. 6 от техническата спецификация). Това обстоятелство се потвърждава и от данните в протокол № 2/20.09.2019 г. на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. При разглеждането на техническите предложения, по отношение на участник № 2 "Сити Билд Студио" ООД, комисията е приела идейната схема (т. е. такава е била представена от участник) за изграждане на сградите от участника и е ограничила изискванията на възложителя до следните: "Сградите да осигуряват лесно наблюдение на обитателите от страна на персонала и възможност за лесен достъп до всяко помещение. В конкретния проект да се предвиждат общи за обекта котелно и кухня, с възможност за ползване като разливочна и отделни трапезарии в двете сгради". Не са посочени други спецификации, изисквани от възложителя, които да не са съобразени от участника в представеното техническо предложение. Същото така не мотивите, изложени в крайния акт на възложителя, са послужили и за отстраняване на участника "Сити Билд Студио" ООД, който е представил идеен проект. Основният мотив на възложителя, че заложените в техническата спецификация на обществената поръчка изисквания за кухня и котелно помещение са неясни, не е обстоятелство, което да мотивира издаването на акт с правно основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от АПК, поради което решението на възложителя, респ. решението на КЗК се явява незаконосъобразни и следва да бъдат отменени. Преписката следва да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие – разглеждане на техническото предложение на "Пи Ес Пи" ЕООД. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП на касационния жалбоподател се дължат както направените разноски в производството пред КЗК, така и пред ВАС. Видно от данните по делото, те са своевременно поискани и надлежно доказани със съответните преводни банкови документи. Прегледът им показва, че жалбоподателят е заплатил за държавна такса 850 лева пред КЗК и още 850 лева пред съда, които му се дължат от ответната страна. Заплатил е и 1200 лева за адвокатско възнаграждение за приподписване на касационната жалба пред КЗК и идентична сума – 1200 лв. за производството пред ВАС. Поради това съдът намира, че ответната страна дължи на жалбоподателя общо 4100 лева за държавна такса и адвокатско възнаграждение - направени в двете производства. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение