Решение № 135 от 6.1.2023 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващи от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ), чрез адв.М. Антонова, против Решение 6928 от23.11.2021 г. на Административен съд София-град по адм.д. 9606 по описа за 2020г., с което по жалба на Джи Ти Кари ЕООД с [ЕИК], седалище и адрес на управление: гр.София, [жк], [адрес], представлявано от управителя М. Каров, е отменен Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 31/3/3121367/3/01/04/02, изх. 01-2600/6937 от 25.08.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие гр. София (ДФЗ), с който на жалбоподателя е определено, като подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер общо на 52 749,67лв. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при всички пороци по чл.209, т.3 АПК. Касаторът поддържа, че АУПДВ е издаден от компетентен орган при спазване на процесуалните правила като Законът за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ с ново наименование Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), загл. изм. ДВ бр.51/2022, в сила от 01.07.2022г.) е неприложим, както относно първите две констатирани нарушения, така и по отношение на останалите нарушения, послужили като фактически основания за издаване на акта. Счита, че съдът е достигнал до неправилния краен извод, че обжалваният административен акт е трябвало да се издаде по реда на ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, тъй като нарушенията, представлявали основание за акт за налагане на финансова корекция, по реда на чл. 70, ал. 1, т. 1-9 ЗУСЕСИФ. Касаторът се позовава на решения на ВАС по адм.д.13349/2020г., 326/21г. и 8747/20г., на първо и осмо отделения, съгласно които в случаи на изключения от приложението на §4, ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ, (какъвто е настоящият), ЗУСЕСИФ не се прилага. Необосновано първоинстанционният съд приел и че не е ясно коя от хипотезите на чл.51, ал.3 от Наредба 8 от 03.04.2008г. е материално-правно основание за мотивиране на процесното неизпълнение. Иска се отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Ответникът по касационната жалба Джи Ти Кари ЕООД, чрез адв.Ст.Илиев, оспорва жалбата по съображения в писмен отговор. Иска оставяне в сила на решението и присъждане на разноски, съгласно представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба, направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл.218 и чл.220 АПК и съобрази становищата на страните, намира жалбата процесуално допустима като подадена от легитимирана страна, в преклузивния срок по чл.211, ал.1 АПК против подлежащ на оспорване съдебен акт, а по същество - неоснователна, поради следното: Между ДФЗ и Джи Ти Кари ЕООД, в качеството му на ползвател, от друга, е сключен договор от 30.10.2014г. за отпускане на финансова помощ по мярка 41 Прилагане на стратегии за местно развитие и съгласно условията на мярка 312 Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007-2013 г., подкрепени от ЕЗФРСР. Договорът е сключен на основание чл.23, ал.4, т.2 от Наредба 23 от 18.12.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Прилагане на стратегиите за местно развитие от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. (Наредба 23). Приложима за случая е и Наредба 29 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. (Наредба 29). По делото не е било спорно, че дружеството е извършило инвестицията, уговорена в договора, както и че е получило окончателно плащане по договора размер на 52 749,67лв.. След извършване на проверка на място след окончателното плащане в периода от 10.12 до 11.12.2018г. и получени от проверявания документи, е установено, че бенефициерът не е реализирал прогнозните стойности на приходите от продажби на услуги, заложени в бизнес плана, част от договора, туристическа анимация за 2016, 2017 и 2018 година. За този период е констатирано изпълнение само на 24, 01 % от заложеното в бизнес-плана. Прието е от страна на административния орган, че са нарушени разпоредби на договора за безвъзмездна финансова помощ и чл.55, ал.1, т.1 от Наредба 23 и на основание чл.59, ал.1 и ал.2 от Наредба 23 и чл.46, ал.1 и ал.2 вр. чл.43, ал.1, т.1 вр. чл.16, ал.1 и 2 от Наредба 29 следва да се наложи санкция в размер на 15 % от предоставената финансова помощ в размер на 52 749,67лв., равни на 7 912,45лв. Констатирано е също 50% неизпълнение на задължението, съгласно бизнес плана, за разкриване на две работни места, като за това нарушение съгласно разпоредби на Наредба 23 и Наредба 29 се определя санкция от 10 % от предоставената финансова помощ в размер на 52 749,67лв., равни на 5 274,97лв. Констатирана е липса на регистрация на дружеството по Закона за туризма, както и лиценз за извършване на превоз на пътници и товари по Закона за автомобилните превози, което квалифицирано като извършване на дейност по проекта в разрез с изискванията на тези нормативни актове, представляващо тежко нарушение по Наредба 29, за което се налага санкция 100% от предоставената финансова помощ в размер на 52 749,67лв., понеже нарушението засяга законосъобразността на условията за извършване на подпомаганата дейност. Накрая, констатирано е, че финансираното по договора за подпомагане моторно превозно средство е било използвано и извън територията на общините Баните, Лъки и Чепеларе, което е квалифицирано като тежко нарушение на условията за допустимост на подпомагането, за което също е дължима санкция 100% от предоставената финансова помощ в размер на 52 749,67лв. На основание чл.3, ал.1 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) е прието, че санкциите за различните нарушения не се кумулират, а се определя подлежаща на възстановяване помощ в най-големия установен размер. С писмо изх. 01-2600/6937 от 12.11.2019 г. на изпълнителния директор на ДФЗ е открито производство производство по издаване на АУПДВ във връзка с установени нередности при проверката на място, към което са приложени и констатациите по третото и четвърто нарушения. С вх. 01-6500/8354 от 05.11.2019 г. пред ДФЗ било подадено писмено възражение. Оспореният пред АС акт за установяване на публично държавно вземане 31/3/3121367/3/01/04/02, изх. 01-2600/6937 от 25.08.2020 г. е издаден на основание чл. 27, ал. 3, 5 и 7 от ЗПЗП и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 от ДОПК. За да уважи изцяло оспорването, първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на изискванията за форма, но при съществено нарушение на процесуалните правила и нарушение на материалния закон. Съдът е приел, че административният орган е допуснал съществени нарушения, относими към вида на акта и реда за неговото издаване, както и нарушения на материалния закон във връзка с материалноправните основания за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ. Съдът е приел за приложима хипотезата на чл.27, ал.6 ЗПЗП и е направил извод, че като е приложил реда по чл.27, ал.7 ЗПЗП административният орган е издал незаконосъобразен административен акт. Съдът е приел, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на одобрения проект (по мерките и подмерките от ПРСР) и непостигането им води до необходимост от коригиране на размера на финансовата помощ, респ. съставлява основание за отмяна на финансовата помощ в хипотезата по чл.70, ал.1, т.7 ЗУСЕСИФ - неизпълнение на одобрени индикатори, което представлява основание за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Отделно от изложеното, според съда, издателят на административния акт не е доказал хипотезите на правните норми, послужили като правно основание за издаване на АУПДВ. Решението е правилно. Първоинстанционният съд обосновано е приел, че от събраните по делото доказателства и заключението на вещото лице по СИЕ се установява, че за три пълни финансови години - 2016г., 2017г. и 2018г., ползвателят е реализирал приходи в размери по - ниски от заложените в бизнес плана като част от сключения договор за финансова помощ. Бенефициерът не е реализирал прогнозните стойности на приходите от продажби на услуги по туристическа анимация за посочения период. Настоящият съдебен състав на касационната намира, че неизпълнението на показателите на одобрения бизнес план като основа за допускане на процесното подпомагане, е одобрен индикатор за изпълнение на проекта. В този смисъл решение 13796/06.11.2020 г. на ВАС по адм. дело 12488/2019 г., решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС по адм. дело 11174/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС по адм. дело 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС по адм. дело 7468/20918 г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС по адм. д. 4307/2018 г. и др.) Наличието на това фактическо основание за възстановяване на получена финансова помощ, след изменението на ЗПЗП (с ДВ бр.51/2019г. в сила от 28.06.2020г.), е основание за издаване на решение за финансова корекция по чл.27, ал.6 ЗПЗП във връзка с чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ по реда на този закон, а не на АУПДВ. Това е така, защото процесният АУПДВ е издаден при действието на новата норма на ал.6 на чл.27 ЗПЗП, след изтичане на периода на мониторинг, който в случая е изтекъл на 19.08.2019г. Затова и преходното правило на §12, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП (с ДВ бр. 2/2018г.) е неприложимо за случая. Съгласно това преходно правило, Започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. Използваното в преходното правило понятие производство е родово и обхваща всички производства по Наредба 8 - производство по одобрение за подпомагане; производства по заявки за плащане (включително окончателно); производство за връщане на вече изплатени суми на основанието по чл.51, ал.1 от Наредбата. Очевидно е, че тези производства не са част от едно общо производство, доколкото всяко от тях приключва с различен административен акт. От езиковото тълкуване на разпоредбата на §12, ал.1 се вижда, че изтичането на периода на мониторинг е фактът, след осъществяването на който производството не може да се довърши по досегашния ред. По същия начин е тълкувано и приложено посоченото преходно правило в цитираното в касационната жалба Решение 1464 от 04.02-2021г. по адм.д.8747/2020г. на настоящия съдебен състав на ВАС. Там процесният договор е сключен на 15.10.2014г, периодът на мониторинг изтича на 15.10.2019г., а АУПДВ е издаден преди това на 23.05.2019г. Затова е прието, че производството следва да се довърши по досегашния ред и АУПДВ е законосъобразен. Макар в разпоредбата на чл.25, ал.3 АПК да има нормативно основание да се приеме, че с проверките, извършвани в рамките на контрола по Наредба 8, преди изтичане на периода на мониторинг, започва производството по издаване на административния акт за установяване на публичното вземане на основанията по Наредба 23 и Наредба 29, само до изтичане на периода на мониторинг започналото производство може да се довърши по досегашния ред. След изтичането на този период и при действието на ЗПЗП (редакция с ДВ бр.51/2019г. в сила от 28.06.2019г.), актът следва да е съобразен с новите ал.6 и ал.7 на чл.27 ЗПЗП, както правилно е приел и административният съд. Новата редакция на чл.27 ЗПЗП, в сила от 28.06.2020г., претендира да уреди по нов и по-ясен начин реда и формата за възстановяване на безвъзмездна финансова помощ, което несъмнено се вижда от мотивите на законопроекта за това изменение на ЗПЗП. В процесния АУПДВ административният орган посочва като правно основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП във връзка с разпоредби на Наредба 23 и Наредба 29. Това основание обаче е приложимо само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Законодателят, в обсъжданата новела, не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да си избере какъв акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под хипотезата на материално-правното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под тази на материално-правното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Предвид непосочването на правното основание по чл.70 ал.1 т.7 ЗУСЕСИФ за първите две нарушения в процесния административен акт, несъответствието между доказаните по делото факти и соченото от органа правно основание, изводът на съда за незаконосъобразност на административния акт е правилен. В този смисъл, след изменението на чл.27 от ЗПЗП са постановените решения на ВАС по сходни случаи по адм.дела 8586/2020г.; 10650/2020; 11846/20; 10232/20; 11903/20; 31/21; 142/21г. и др. на първо и осмо отделения. Такава вече е практиката на всички състави на първо и осмо отделения на ВАС. Некоректно в касационната жалба се твърди, че изложените по горе мотиви за незаконосъобразност на АУПДВ относно първите две нарушения поради неправилно прилагане на чл.27 ЗПЗП в актуалната му редакция, са изложени от първоинстанционния съд и по отношение на третото и четвърто нарушения, описани като фактически основания за издаване на акта. Споделят се мотивите на административния съд, че констатираната от фактическа страна липса на регистрация по Закона за туризма не е свързана с конкретна хипотеза на чл.59 от Наредба 23, както и че липсват мотиви в акта относно доколко липсата на посочения лиценз засяга подпомаганата дейност в цялост, за да се определи максимален размер на санкцията. Член 59, ал.2 т Наредба 13 гласи, че В случаите по ал. 1 Разплащателната агенция определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от МИГ или получателите на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин. Обосновано съдът е приел и че е недоказано извършването на четвъртото нарушение като фактическо основание за издаване на АУПДВ. Административният орган, чиято е доказателствената тежест, не е установил, че е било налице задължение за подпомаганото дружество да бъде лицензирано за превоз на пътници и товари. С основание съдът е взел предвид липсата на доказателства, че местодомуването на процесния актив - МПС е било извън територията на извършване на подпомаганата дейност. Само фактът на напускане на тази територия от МПС, без наличието на данни дали това е било във връзка с дейността, предмет на подпомагане, не може убедително да мотивира издаването на акта на посоченото основание. По изложените съображения първоинстанционното решение не страда от пороците, обосновани в касационната жалба и като валидно, допустимо и правилно следва да остане в сила. При този изход на процеса на ответника по касационната жалба следва да се присъдят 2 330 лв. разноски за касационната инстанция, представляващи заплатен адвокатски хонорар, съобразно представен списък и доказателства за плащане. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение