Решение № 361 от 12.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11312/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба с характер на касационна жалба от "Ен Ти Три Консулт" ЕООД със седалище в гр. София, представлявано от управителя Н. Енчев, подадена чрез упълномощен адвокат Л. Лазарова, против решение 1086 от 26.10.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-746/2023 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК, че помощната комисия на възложителя няма задължение за подробно описание на офертите на участниците, а единствено в изготвения по процедурата доклад да отрази осъществената проверка за съответствието на техническите им предложения с изискванията на възложителя. В тази връзка поддържа, че правомощията на възложителя да обяви класирането в обществената поръка и да определи нейния изпълнител не биха могли да бъдат законосъобразно упражнени ако в протокола на помощния му орган не се съдържа анализ на онези елементи от техническите предложения, които пряко са подложени на експертна оценка и начина, по който те се отнасят към оповестените в методиката компоненти, съответно дали кореспондират на конкретните изисквания в техническата спецификация. Изразява несъгласие и с изводите на органа по преразглеждането за законосъобразното избиране на изпълнител, като счита, че АБ Инженеринг София" ЕООД е следвало да бъде отстранено, евентуално да му бъдат присъдени по-малко точки при оценката на техническото предложение. Поддържа, че по показател П1 и двата му компонента именно неговото техническо предложение е следвало да получи максимален брой точки. Счита, че в съставения протокол 2 от дейността на помощния орган на възложителя липсват адекватни и относими към естеството на конкретните технически предложения мотиви, което се явява съществен порок в процедура за възлагане на обществена поръчка, който порок рефлектира и върху крайния акт на възложителя. Излага съображения във връзка с проектантската способност на предложените от АБ Инженеринг София" ЕООД експерти, липсата на взаимовръзки и последователност между дейностите в техническото предложение на дружеството и детайлността на предложения план-график. Претендира отмяна на обжалваното решение и на оспорения акт на възложителя, като прави искане за присъждане на сторените разноски в двете инстанции по обжалването с представен списък по чл. 80 ГПК. С молба от 13.12.2023 г. представя доказателства във връзка с твърденията си за липса на професионална компетентност на персонала на определения за изпълнител участник. Ответникът заместник - кмет на община Асеновград, оспорва касационната жалба в депозирано по делото писмено становище, с което пледира за отхвърляне на жалбата по подробно изложените в него съображения и за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото решението на КЗК е постановено при спазване на процедурните правила на ЗОП и ППЗОП, както и в съответствие с доказателствата по преписката и материалния закон. Според участващият по делото прокурор Комисията правилно е приела, че техническите предложения и на двете дружества съответстват на минималните изисквания на възложителя и техническата спецификация за допустимост. Поддържа, че АБ Инженеринг София ЕООД законосъобразно е избран за изпълнител на обществената поръчка и е класиран на първо място, като не са налице основания, респ. доказани такива от "Ен Ти Три Консулт" ЕООД за отстраняването на класираното на първо място дружество, както и за присъждането му на по-малко точки при оценката на техническото предложение. Счита, че обосновано е прието, че техническото предложение на жалбоподателя законосъобразно не е било оценено по двата компонента по показател П1 с максималния брой точки 60, а са му опредени 28,50 точки, при спазване на обявената Методика за оценка на офертите. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Ен Ти Три Консулт" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 1086 от 26.10.2023 г. е оставена без уважение жалбата на Ен Ти Три Консулт ЕООД срещу решение D25892213 от 02.08.2023 г. на заместник-кмета на община Асеновград, оправомощен със заповед А- 2217/14.11.2019 г. на кмета на община Асеновград за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изработване на Общ устройствен план на Община Асеновград включващ екологична оценка (ЕО) и оценка за съвместимост (ОС), открита с решение F341752 от 13.03.2023 г. на възложителя и е оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените по производството пред КЗК разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 103, ал. 1 и ал. 5 ЗОП и е приела, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е отразила резултатите от работата си в 3 броя протоколи и доклад, съдържащи задължителните реквизити, съгласно изискванията на ППЗОП. Органът по преразглеждането е съобразил нормата чл. 60 ППЗОП относно съдържанието на доклада от работата на комисията и е счел, че помощната комисия няма задължение за подробно описание на офертите на участниците, като в случая законосъобразно е отразила в изготвения по процедурата доклад осъществената проверка за съответствие, респ. несъответствие на техническите предложения на конкретните участници по процедурата за възлагане на обществена поръчка. Изложено е, че след като комисията е приела, че техническите предложения на ,,Ен Ти Три Консулт ЕООД и АБ Инженеринг София ЕООД съответстват на минималните изисквания на възложителя и техническата спецификация за допустимост, обективираното в тази част от протокола е напълно достатъчно, като описание на работата ѝ. КЗК е посочила още, че няма конкретна разпоредба в ЗОП и ППЗОП, която да вменява на комисията на възложителя задължение да извършва описание на техническите предложения на участниците, било то кратко или по-подробно, но въпреки това в протокол 2, помощният орган на възложителя е направил кратко описание на съдържанието им и е извършил проверката по чл.56, ал.2 ППЗОП. Органът по преразглеждането е приел за неоснователни всички твърдения на жалбоподателя, че класираният на първо място участник АБ Инженеринг София ЕООД е следвало да бъде отстранен от участие, евентуално да му бъдат присъдени по-малко точки при оценката на техническото предложение. Конкретните твърдения са били, че участникът е представил техническо предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като е разписал предложението си за изпълнение на обществената поръчка в обхват, непокриващ минималните изисквания за съдържание по всеки подпоказател, поставени в документацията за обществената поръчка, което е предпоставка за отстраняване на участника от процедурата; че по компонент 1 на техническия показател -Професионална компетентност на персонала участникът АБ Инженеринг София ЕООД е следвало да бъде отстранен; че по компонент 2 Качество на организация на персонала, на които е възложено изпълнението на поръчката е представил предложение, в което липсва план-график за изпълнение на поръчката, като съставна част от компонента или представеният план-график не съответства на предложението на участника и/или на изискване на възложителя. За да прецени тези твърдения като неоснователни, КЗК се е мотивирала с установеното от помощния орган, а впоследствие и от възложителя, че техническото предложение на АБ Инженеринг София ЕООД съдържа всички изискуеми от възложителя части, като при проверка на съдържанието е установено, че отговаря на конкретните изисквания на утвърдената документация и поради това участникът е бил допуснат до следващия етап - на оценяване на техническото му предложение. Освен това КЗК е преценила, че обхватът на поучаването ѝ съгласно чл. 107 ЗОП следва да обхваща единствено ясни, конкретни и точни аргументи, по които има правомощие да се произнесе, каквито в настоящия случай жалбоподателят не е изложил. Счела е, че осъществяването повторно на всички действия и проверки, които е изпълнила преди това комисията за извършването на подбор, разглеждане, оценка и класиране на офертите, би довело до изземване на функциите на помощния орган на възложителя, в противоречие с установеното в чл. 196 и сл. ЗОП. На последно място, КЗК като е съобразила одобрената методика за оценка на офертите и това, че по различните компоненти същата съдържа ясни критерии за присъждане на съответния брой точни, както и предвидени стъпки за оценяване по надграждащия компонент, е формирала извод, че преценката за конкретните оценки е осъществена в рамките на оперативната самостоятелност на членовете на комисията за разглеждане и оценка на офертите, като поставянето им следва да се извършва при съобразяване с описаната в документацията за обществена поръчка скала за оценяване. КЗК изрично е посочила, че обявената методика за оценяване е така разписана, че отделните предложения получават оценки в зависимост от изпълнението на определените условия, като при изпълнението на всички - предложението получава максимална оценка, съответно при неизпълнението на едно, две и така нататък, същото получава предвиденият по-малък брой точки. Според КЗК в протокол 2 ясно е отразено защо класираният на първо място участник по двата компонента Компонент 1. Професионална компетентност на персонала /ТП1/ е оценен с 37,75 точки, а по Компонент 2. Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката /ТП2/ с 20 точки. От текста на съставения протокол е видно защо по отношение на жалбоподателя комисията е присъдила по Компонент 1 Професионална компетентност на персонала /ТП1/ 23,50 точки, тъй като е изложила относими мотиви кои допълнителни проекти, посочени за всеки един от предложените експерти няма да приеме и защо. При оценяването помощният орган на възложителя е приложил разпоредбата на чл. 54, ал. 13 ППЗОП и е извършил проверка на информацията, съдържаща се в представените от участниците ЕН ТИ ТРИ КОНСУЛТ ЕООД и НАЦИОНАЛЕН ЦЕНТЪР ЗА ТЕРИТОРИАЛНО РАЗВИТИЕ ЕАД референции, издадени от РЕГУЛ БГ ООД, защото е установил идентичност между две от тях, касаещи инж. К. Христов. Едва след получаване на информация и допълнителни проверки за Ключов експерт 3. Комуникационно- транспортни системи и участието му в съответните проекти за ОУП, за него са присъдени точки по скалата за опит в 5 проекта. КЗК ясно е посочила, че жалбоподателят не е бил ощетен при оценяването по Компонент 1, а напротив, присъдени са му точки и за участието в изработване на проекти, които комисията не приема, че отговарят на изискванията на възложителя. КЗК е счела, че правилно са присъдени минимален брой точки и по Компонент 2, след като техническото предложение на участника не покрива изискването Описаните дейности са представени като съвкупност от взаимосвързани и последователни задачи и за всяка е посочен резултат и срок за изпълнение, заложено в методиката за определяне на оценка. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и парвана обстановка, след детайлно обсъждане становищата на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F341752/13.03.2023 г. възложителят е открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изработване на Общ устройствен план на община Асеновград, включващ екологична оценка/ЕО/ и оценка за съвместимост/ОС/, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел II.2.4 от обявлението е направено подробно описание на обществената поръчка, в което е посочен предметът ѝ, както и че в изпълнение на обществената поръчка изпълнителят следва да изработи Общ устройствен план на община Асеновград в две фази - фаза Предварителен проект и фаза Окончателен проект. Във връзка с чл. 125, ал. 7 ЗУТ успоредно с изработването на Проекта на Общ устройствен план на община Асеновград изпълнителят следва да изготви и Екологична оценка на Общия устройствен план на община Асеновград, включваща и Оценка за съвместимост (ОС) по чл. 31 от Закона за биологичното разнообразие /ЗБР/. В раздел II.2.5 на обявлението е посочено, че като критерии за възлагане са заложени показателите на критерия икономическо съотношение качество-цена, а именно: Критерий за качество - Техническо предложение за изпълнение на поръчката 60; Цена - 40. В одобрената документация, в раздел I Пълно описание на предмета на поръчката са предвидени сроковете за изпълнение на поръчката, а в раздел II се съдържа Техническа спецификация, с поставени условия към фазите на разработване на Проекта, съдържанието на Предварителния проект и Окончателния проект на Общия устройствен план на Община Асеновград, както и изисквания към съдържанието на Доклада за Екологичната оценка и Доклада за Оценката за съвместимост по чл. 31 от ЗБР. В раздел IV от документацията са дадени указания за подготовка на офертата, според които офертата следва да включва 1. Техническо предложение /съгласно Образец в ЦАИСЕОП/, съдържащо: а) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, включващо Професионална компетентност на персонала и Качество на организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката; б) декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд; 2. Декларация за конфиденциалност по чл.102 ЗОП /ако е приложимо/. В обявената документация - Част V "Критерий за възлагане е посочено, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, а критерият за възлагане е оптимално съотношение качество/цена. Съгласно одобрената от възложителя методика за оценка на офертите, показателите за оценяване са технически показател, с относителна тежест 60 % и финансов показател с относителна тежест 40%. Оценката по техническия показател е съвкупност от два компонента:Професионална компетентност на персонала, който се оценява с до 40 т. и Качество на организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката - до 20 т., като се формира на базата на представените от всеки участник технически предложения. На оценка подлежат единствено предложенията, които отговарят на предварително обявените условия на поръчката, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие и касаещи подготовката на техническото предложение, както и на действащото законодателство. По Компонент 1. Професионална компетентност на персонала /ТП1/ възложителят е дал подробни указания по отношение на значението, включително относителната тежест на Компонент 1, които трябва да съдържа всяко техническо предложение. На оценка подлежи компетентността на отделните експерти, които ще сформират екип на изпълнителя за разработване на Общ устройствен план на община Асеновград. В утвърдената от възложителя методика подробно е описан съставът на екипа на изпълнителя, вкл. са посочени изискванията за присъждане на съответен брой точки. Максималният брой точки, които участниците могат да получат за предложението си относно Компонент 1, е 40 точки, която представлява сумата от съответния брой точки, получени за всеки един от експертите. В рамките на компонента на оценка подлежи професионалната компетентност на персонала, ангажиран с изпълнението на поръчката. Възложителят е посочил информация и указания относно всеки един от експертите в състава на екипа на изпълнителя, като надграждащият елемент за присъждане на повече точки за всеки един експерт от екипа е съответния брой проекти, в които предложеният експерт е участвал. За Компонент 2 Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката /ТП2/ се оценява предложената система за организацията и ефективното управление на човешките ресурси, ангажирани в изпълнението на дейностите, предмет на обществената поръчка. Оценката обхваща: организацията на експертите в екипа на участника; организацията на работата по предвидените за изпълнение дейности; разпределението на функциите, ролите и отговорностите на членовете на екипа; предложените комуникационни процедури; предложените мерки и процедури за контрол на изпълнение на дейностите и осигуряване на качеството на извършените дейности. Относно надграждащия компонент възложителят е предвидил четири стъпки за оценка, със заложени критериите към предложенията, кореспондиращи със съответния брой точки, като на базата на съответствието на офертите в тази част с утвърдените условия, участниците могат да получат посочения брой точки, относим към съответната скала -5,10,15 или 20 т. На основание чл. 33 ЗОП възложителят е предоставил разяснения, съответно с изх. 14-00-1980/04.04.2023 г. и с изх. 14-00-2084/07.04.2023 г. КЗК е установила още, че със заповед А-950/20.04.2023 г., на основание чл. 103 ЗОП във връзка с чл. 51 ППЗОП, е била назначена комисия за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, която е обективирала дейността си в три протокола, а резултатите от нея в доклад по чл. 60 ППЗОП, констатациите от които са били възприети изцяло от възложителя при издаване на оспореното решение D25892213 от 02.08.2023 г. С последното, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 ЗОП, възложителят е обявил класирането на участниците, както следва: първо място АБ ИНЖЕНЕРИНГ СОФИЯ [ЕИК], гр. София; второ място -ЕН ТИ ТРИ КОНСУЛТ ЕООД [ЕИК], гр. София; определил е за изпълнител класирания на първо място участник АБ ИНЖЕНЕРИНГ СОФИЯ, с който да бъде сключен договор за изпълнение на обществената поръчка при условията на чл.112 ЗОП. Съдът споделя становището на органа по преразглеждането относно изискванията към съдържанието на протокола и доклада на помощната комисия на възложителя, изведени от разпоредбата на чл. 60 ППЗОП във вр. с чл. 103, ал. 3 и ал. 5 ЗОП. Част от изискуемото съдържание включва описание на действията свързани с разглеждането и оценяването на всяка от офертите, както и излагането на мотиви за отстраняване на кандидат или участник, съгласно чл. 60, ал. 1, т. 5 ППЗОП. В настоящия случай, за всяко техническо предложение, комисията е изложила кратко описание на съдържанието и е изложила мотиви, съдържащи конкретни факти и формулирани на тяхна база релевантни за производството изводи. Видно от съдържанието на протокол 2 относно съответствието на представените технически предложения с изискванията на възложителя, комисията е отразила, че и двамата участници са представили технически предложения съдържащи всички изискуеми от възложителя части, като са попълнили т.2.1., 2.2,, 2.3. и 2.4. Посочено е, че в т. т.2.2. дружествата са представили Професионална компетентност на персонала и Качество на организация на персонала, на който е възложена поръчката , като към Професионална компетентност на персонала са приложени документи, за доказване на изискваната професионална компетентност и релевантния опит на посочените експерти. Крайният извод на помощния орган е, че при проверка на съдържанието е установено, че участниците отговарят на изискванията на възложителя, предвид което офертите им се допускат до следващ етап на оценка. КЗК правилно е акцентирала на обстоятелството, че липсва изискване за пълното и подробно описание на офертите на участниците. Напълно достатъчно е да бъде обективирана такава констатация, като съществена за допускането на участника до следващ етап на производството, а в конкретния случай дори се установява, че комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е изложила мотиви относно съдържанието на двете оферти. Подробно описание е нужно по отношение на установени важни за производството несъответствия на предложение на участник, тъй като по този начин му се осигурява възможност да упражни своевременно и в пълнота правото си на защита и да гарантира, при основателност на доводите му, по нататъшното си участие в процедурата, което по делото не се установява. КЗК правилно е преценила неоснователност на твърдението на жалбоподателя, че в предложението на "АБ Инженеринг София" ЕООД липсва план-график за изпълнение на поръчката, алтернативно че представеният план-график не съответства на предложението на участника и/или на изискване на възложителя. Наличието на представен план-график, съответстващ на конкретните условия на документацията, е било надлежно установено от КЗК. С твърдението, което жалбоподателят въвежда едва пред настоящата касационна инстанция, че план-графикът на "АБ Инженеринг София" ЕООД не е толкова детайлен, колкото представения от него, всъщност признава, че такъв график е бил представен с техническото предложение на класираното на първо място дружество. Верни са изводите на КЗК и досежно липсата на конкретни възражения срещу предложените от "АБ Инженеринг София" ЕООД експерти, формиращи изискуемия екип. В първоначално подадената жалба "Ен Ти Три Консулт" ЕООД се е задоволило единствено да преповтори изискванията на възложителя за професионалната компетентност на персонала в приблизително шест страници, без да посочи на кое от изискванията не отговарят привлечените за изпълнението на обществената поръчка експерти на "АБ Инженеринг София" ЕООД. Възраженията на жалбоподателя не са ясни, конкретни и относими към съответното техническо предложение, поради което не могат да бъдат предмет на проучване в процеса пред Комисията. Опит тези възражения да бъдат конкретизирани се прави пред настоящата инстанция, чрез представяне на доказателства, че един от предложените експерти не фигурирал като такъв по декларираните проекти, което обаче е недопустимо, с оглед забраната за нови фактически установявания, доколкото ВАС не може да се произнесе за първи път по тях. Изложеното е относимо и към възражението, че помощната комисия на възложителя е проверила представени от "Ен Ти Три Консулт" ЕООД референции, но не и приложените от "АБ Инженеринг София" ЕООД. Касационният съдебен състав изцяло възприема тезата на КЗК, че проверката, която Комисията упражнява по силата на Глава двадесет и седма от ЗОП, е само по законосъобразност и не се простира върху пререшаване или промяна на поставения брой точки по определен показател, в какъвто смисъл е и постоянната и непротиворечива съдебна практика по този вид правни спорове. Това е така, защото осъщественото оценяване от колективния помощен орган на възложителя материализира мисловната дейност на членовете на оценяващата комисия и отразява експертната преценка на тази комисия, назначена от възложителя за провеждане на процесната процедура. Преценката се формира въз основа на притежаваните от членовете на комисията професионален опит, квалификация, знания, практически умения и възможности, съвкупността от които извеждат експертна оценка, която се формира в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган и при спазване правилата на съответната задължителна процедура, регламентирани в ЗОП и ППЗОП. Безспорно нито КЗК, нито съдът имат правомощие да дават указание относно оценяването със съответен брой точки на техническото предложение на касационния жалбоподател. Възражението на жалбоподателя е в две насоки че "АБ Инженеринг София" ЕООД не е следвало да получи оценка по Компонент 1 Професионална компетентност на персонала /ТП1/ - 37,75 точки, а да му се определят по -малко точки, както и че неговото техническо предложение е следвало да бъде оценено с максималния брой по този компонент, а не с присъдените 23,50 точки, без обаче да са изложени конкретни съображения за това, извън посоченото по отношение на план-графика. Помощният орган на възложителя е изложил подробни мотиви относно броя на поставените точки на всеки от кандидатите, включително като е посочила защо не приема част от референциите за предложените експерти. КЗК от своя страна подробно е разгледала начина на оценяване и го е преценила като законосъобразен и обоснован, с оглед утвърдената методика за оценка. Независимо от това следва да бъде посочено, че при липсата на конкретни, ясни и аргументирани възражения в тази насока, КЗК не е била длъжна да се произнесе по оценяването, предвид обхвата на проучването съгласно чл. 207 ЗОП, доколкото ЗОП не предвижда правомощие тя да проучва всички възможни нарушения, а само тези, които ясно и конкретно са описани в жалбата, по която е образувано производството пред нея. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Ответникът не претендира разноски, поради което такива не се присъждат. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,