Решение № 15269 от 12.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9464/2017 г.

Решение № 15269 от 12.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9464/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Главен директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ и ръководител на Национален партниращ орган по Програма за териториално сътрудничество Румъния - България 2007 - 2013 г. срещу решение № 4185/21.06.2017 г. на Административен съд С. град, постановено по адм. д. № 10 400/2016 г., с което съдът е отменил негово писмо изх. № 99-00-2-680/27.09.2016 г., с което на община С. е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на отчетените разходи по договор за обществена поръчка с изпълнител "ПЪТПЕРФЕКТ - Т" ЕАД. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилно приложение на материалния закон. Излага подробни съображения за законосъобразност на акта за налагане на финансова корекция на всички основания по чл. 146 АПК. Въз основа на анализ на доказателствата по преписката сочи реализиране на изписаните нередности по т. 3 и т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС № 134/2010 г. (Методологията). Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община С. срещу акта на Главен директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ и ръководител на Национален партниращ орган по Програма за териториално сътрудничество Румъния - България 2007 - 2013 г. за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо изх. № 99-00-2-680/27.09.2016 г. Ответникът, община С., не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил акта на Главен директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ и ръководител на Национален партниращ орган по Програма за териториално сътрудничество Румъния - България 2007 - 2013 г. за налагане на община С. на финансова корекция в размер на 10% от стойността на отчетените разходи по договор за обществена поръчка с изпълнител "ПЪТПЕРФЕКТ - Т" ЕАД, обективиран в писмо изх. № 99-00-2-680/27.09.2016 г. За да мотивира този извод, съдът приема, че посоченото като нарушение на т. 3 деяние е всъщност такова по т. 12 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС № 134/2010 г. (Методологията) - недостатъчно определен предмет на договора; а нарушението по т. 13 дори и да е реализирано - за него не е наложена корекцията от 5%, поради което и съдът не следва да реализира върху тази част от акта контрол за законосъобразност. Решението е неправилно: Страните не спорят, че община С. е бенефициер /Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ, използва понятието бенефициент/ по Договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ. Като бенефициер по Договор за безвъзмездна финансова помощ, същата е възложител на обществена поръчка с предмет "Реконструкция и рехабилитация на път РSLS 1081/ II - 71, С. - Б. - С. - Б. от км. 0+00 до км. 10+620". Няма спор и досежно установената нередност по проект MIS code 321 "Развитие на транспортната инфраструктура в трансграничната зона Росети - окръг Кълъраш - община С." съфинансиран по Програмата за териториално сътрудничество между Румъния и България 2007 - 2013 /програмата/ с бенефициер община С. С писмо от 17.08.2016 г. Главен директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ и ръководител на Национален партниращ орган по Програма за териториално сътрудничество Румъния - България 2007 - 2013 г. е уведомил община С. за регистрираната нередност по проекта. Описаните нарушения са в две точки: 1. Предварителното обявление не съдържа цялата налична информация към момента на неговото изпращане, поради което и не е била налице предпоставка за намаляване на срока за подаване на оферти, съгласно чл. 64, ал. 2 от Закона за обществените поръчки - нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС № 134/2010 г. (Методологията), за която е определена финансова корекция в размер от 10 % от стойността на отчетените по договора с с изпълнител "ПЪТПЕРФЕКТ - Т" ЕАД разходи; 2. Противоречие между данните, съдържащи се в обявлението и документацията за участие досежно поставеното изискване за предоставяне на застраховка професионална отговорност при сключване на договор - нередност по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС № 134/2010 г. (Методологията), за която е определена финансова корекция в размер от 5 % от стойността на отчетените по договора с изпълнител "ПЪТПЕРФЕКТ - Т" ЕАД разходи. С възражение от 26.08.2016 г. община С. оспорва констатациите на управляващия орган от фактическа и правна страна. С обжалвания акт, на Главен директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ и ръководител на Национален партниращ орган по Програма за териториално сътрудничество Румъния - България 2007 - 2013 г. на община С. е наложена на финансова корекция в размер на 10% от стойността на отчетените разходи по договор за обществена поръчка с изпълнител "ПЪТПЕРФЕКТ - Т" ЕАД, обективиран в писмо изх. № 99-00-2-680/27.09.2016 г., като УО е отхвърлил възраженията на общината и по двете точки от констатираните нарушения. Правилни са изводите на първоинстанционния съд досежно приложението на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ към датата на издаване на оспорвания акт. В тази насока, обжалваният акт се явява акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с който на община С. е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на отчетените разходи по договор за обществена поръчка с изпълнител "ПЪТПЕРФЕКТ - Т" ЕАД, обективиран в писмо изх. № 99-00-2-680/27.09.2016 г. за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /в редакция към датата на издаване на обжалвания акт/. Актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, както правилно е приел първоинстанционния съд. По отношение на правилното приложение на материалния закон, касационната инстанция не споделя изводите на АССГ за липса на нарушения, така както са изписани в обжалвания акт, които да представляват нередност по посочените в акта точки от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Първото от констатираните нарушения е за неспазване на сроковете за получаване на оферти. В случая община С., като възложител на обществената поръчка, неправилно е допуснала намаление на срока за подаване на оферти на 26 дни по реда на чл. 64, ал. 2 ЗОП поради публикуване на разглежданото предварително обявление. Съгласно чл. 64, ал. 2 ЗОП , срокът за подаване на оферти може да бъде намален до 36 дни, когато предварителното обявление е изпратено за публикуване между 52 дни 12 месеца преди датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му, т. е. същата разпоредба категорично указва задължителното съдържание на предварителното обявление, като условие за намаляване на срока за подаване на оферти в процедурата. Видно от документите по проекта, във формуляра за кандидатстване /приложение към договора за субсидия по проекта, подписан на 04.07.2013 г./ е включена сравнително подробна информация за пътния участък, подлежащ на ремонт /дължина, релеф, състояние, настилка, наклон и др./. Въпреки това, единствената информация, представена с публикуваното от възложителя предварително обявление /изпратено на 28.02.2014 г./ е наименованието на поръчката и прогнозната й стойност. Касационният състав приема изводите на управляващия орган /УО/, че предвид така посочените и установени по спора факти, възложителят не е спазил едно от двете кумулативни условия за намаляване на срока за подаване на оферти, посочени в разпоредбата на чл. 64, ал. 2 ЗОП - публикуваното предварително обявление е непълно и не съдържа цялата информация относно предмета на поръчката, с която възложителят е разполагал към момента на изпращането му за публикуване в регистъра на обществените поръчки. Нарушението правилно е определено от УО като такова по чл. 2 ЗОП , във вр. с чл. 64, ал. 2 ЗОП Становището на община С., поддържано в производството пред първата инстанция, че разлика в съдържанието на предмета по предварителното обявление и обявлението не е съществена, не може да бъде възприето, тъй като разликата е очевидна, а освен това е съществена. Съдържанието на предварителното обявление не е регламентирано по начин, по който това е направено досежно обявлението за откриване на обществена поръчка с чл. 25, ал. 2 ЗОП , където по т. 3 е предвидено изискването в обявлението да се посочи обект, предмет и прогнозна стойност на поръчката, както и количество или обем, включително на обособените позиции. Изискването към предварителното обявление обаче е то да съдържа информацията, налична към датата на изпращането му, т. е. може да се приеме, че същата разпоредба /чл. 64, ал. 2 ЗОП - отм./ категорично указва задължителното съдържание на предварителното обявление, като условие за намаляване на срока за подаване на оферти в процедурата. Предварителното обявление за обществената поръчка в случая не съдържа необходимата информация относно обема на поръчката. Становището на касатора, че на етап предварително обявление възложителят заявява само намерение за провеждане на процедура с посочения предмет, е необосновано и не може да бъде споделено. Информацията относно осъществяване на проекта е била налична към датата на публикуване на предварителното обявление. Целта на публикуването на предварителното обявление е да се даде обективна възможност на икономическите оператори да участват в процедурите за възлагане на обществени поръчки, които съответният възложител възнамерява да обяви през следващите 12 месеца и затова обявлението трябва да съдържа такава информация, която да осигури възможност на потенциалните участници да организират своевременно ангажирането на финансов и кадрови ресурс. П. на възложителя възможност по чл. 64, ал. 2 ЗОП да съкрати срока за получаване на оферти е обусловена от наличието на предварително обявление, в което от възложителя е предоставена достатъчно информация за обществената поръчка и понеже в законовата разпоредба информацията е определена като "информацията, налична към датата на изпращането", то следва да се приеме, че се касае за цялата налична информация, доколкото се отнася до предмета и същността на поръчката. Предвид изложеното, обосновано УО е приел, че бенефициерът като възложител на обществената поръчка не е имал право да намали срока за получаване на оферти на основание чл. 64, ал. 2 ЗОП . Обявлението за предварителна информация за обществената поръчка не съдържа информация относно пътния участък, подлежащ на ремонт, като единствената информация, предоставена с публикуваното от възложителя предварително обявление е наименованието на поръчката и прогнозната й стойност. Като е определен срок от 26 дни, по реда на чл. 64, ал. 2 ЗОП без основание за това, бенефициерът е нарушил разпоредбите на чл. 64, ал. 1 - ал. 2 от ЗОП (отм). Поради това изводът на управляващия орган за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 2 ЗОП е правилен. Като е приел различен от това правен извод, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт. Нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП съответства на посоченото в т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията - неспазване на срокове за получаване на оферти. Видно от разпоредбата на т. 3 размерът на финансовата корекция е в зависимост от установеното съотношение на законоустановените и определените в обществената поръчка сроковете за получаване на оферти. При това съотношение законодателят е определил финансова корекция от 10% и правилно административният орган е определил този процент ФК по сключения с изпълнителя договор. Досежно финансовото влияние на нарушението върху бюджета на общността: Касационната инстанция бзспорно приема, че допуснатото от бенефициера нарушение на Закона за обществените поръчки , като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция правилно е определен чрез процентен показател, установен в Методологията . Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1083/2006, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2