Решение № 15201 от 11.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8731/2009 г.

Решение № 15201 от 11.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8731/2009 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Лексстрой-инженеринг" ООД Варна против решение № 738/30.04.2009 г. на Административен съд - Варна, постановено по адм. дело № 3395/2008 г., с което е отхвърлена жалбата му против заповед № 4062/31.10.2008 г. на кмета на община Варна за премахване на основание чл. 195, ал. 5 ЗУТ на два бр. прегради, монтирани в прохода към вътрешния двор в УПИ ХIV-505, кв. 86 по плана на 7 м. р. гр. Варна, ул. София № 2. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, ал. 1, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението и на заповедта. Ответната страна "САФИНАТ ЕВРОПА"ООД Варна писмено възразява срещу жалбата. Кметът на община Варна не взема становище. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за основателност на жалбата. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена срещу подлежащо на обжалване решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество за основателна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема, че преградите-тип "ролетна щора" монтирана в началото на прохода и откъм вътрешния двор-врата-портал от алуминиева (или РVС) дограма с остъкление, чието премахване е разпоредено с обжалваната заповед съставляват ограждения, с които се препятства достъпа до вътрешния съсобствен двор. Те са неподходящи по местоположение и разположение, а премахването им е в интерес на спокойствието на гражданите, поради което са налице правните и фактически основания за издаване на заповедта. Същата е законосъобразна и при издаването й не са допуснати съществени нарушения на процедурата. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. При издаването на оспорената пред административния съд заповед са допуснати съществени нарушения на специалната процедура по чл. 196 ЗУТ. Обстоятелствата, основания за издаване на заповедта не са установени от комисия, назначена от кмета на общината, каквото е изискването на ал. 1. Констативният протокол от 25.08.2008 г., въз основа на който е издадена заповедта, е съставен от "работна група" на длъжностни лица при район "Одесос", за които няма данни да са назначавани от кмета на община Варна за извършване на проверката. Административното производство е инициирано от "Софинат Европа" ООД Варна, но в него не е участвал надлежно касаторът-съсобственик в имота и адресат на заповедта. В констативния протокол изрично е посочено, че е изготвен в отсъствието на посочения за собственик на обекта. Липсват данни този протокол от 25.08.2008 г. да му е съобщаван. С писмото от 23.09.2008 г. е връчен протокол за оглед от 14.07.2008 г., но той не е основание за издаване на обжалваната заповед. Разпоредбата на чл. 196, ал. 2 ЗУТ визира задължение на назначената в производството по издаване на административен акт по чл. 195, ал. 5 ЗУТ комисия да изслуша заинтересованите лица. При тълкуването на нормите на ал. 1 и ал. 2, чл. 196 ЗУТ се налага извод, че изслушването на заинтересованите лица следва да се направи от комисията до съставянето на протокола и да се отрази в него. Неизслушването на същите няма да съставлява съществено нарушение на процедурата ако лицата са направили възражения и са посочили доказателства и те са взети предвид от административния орган при издаване на заповедта. В случая това не е направено, поради което неизслушването на съсобственика в имота и адресат на заповедта представлява съществено нарушение на специалната процедура, което е достатъчно основание за незаконосъобразност на заповедта. От друга страна, обжалваната заповед е и немотивирана. Във всички случаи административният орган е длъжен освен да посочи правното основание за издаването на акта, още и фактическите основания. Това в още по-голяма степен се отнася за заповеди по реда на чл. 195, ал. 5 ЗУТ, в който са изброени няколко различни хипотези. В случая заповедта не е обоснована с факти, които са елемент от състава на приложимата правна норма. Липсва фактическа обосновка защо процесните обекти са неподходящи по местонахождение и разположение. Не представлява такава изложеното, че с преградите се възпрепятства достъпа до вътрешния двор. Ако по този начин се пречи на нормалното използване на съсобствения имот, отношенията следва да се уредят по гражданскоправен ред, а не чрез административна намеса. Административният орган е допуснал и смесване на правомощията по чл. 195, ал. 5 ЗУТ. За издаване на заповед на посоченото правно основание не е необходимо кумулативното наличие на неподходящност по местонахождение и разположение на обектите и необходимост от премахването им в интерес на спокойствието на гражданите. Първите са основания за постановяване на премахване, преобразуване или ремонтиране на обектите, а интересът за спокойствието на гражданите е основание за нареждане да се извършат необходимите работи. Това са различни правомощия на административния орган и смесването им, както е в обжалваната заповед, представлява нарушение на закона. На изложените основания обжалваната заповед подлежи на отмяна. Като е достигнал до други изводи, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго по същество, с което заповедта да бъде отменена. При този изход на делото, разноските са в тежест на ответната страна и следва да се присъдят в полза на касатора, който е поискал присъждането им с касационната жалба и е доказал направени такива пред двете инстанции в размер на 775 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,