Решение № 3281 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13650/2020 г.

Решение № 3281 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13650/2020 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Благоевград, срещу Решение № 1558 от 15.10.2020 г. на Административен съд, гр. Благоевград, по адм. дело № 485/2020 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-649 от 15.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. (ОП "РР"), с което на общината е определена допълнителна финансова корекция в размер на 20% от стойността на допустимите разходи по договор с "Булплан инвест" ООД за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 5 във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател – Община Благоевград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото, като твърди, че по обособена позиция № 3 в обявлението и в документацията за участие е определил срок за изпълнение на поръчката не по-дълъг от 120 дни. Към документацията за участие е приложен и проект на договор за строителство, който е бил достъпен на всички участници и всички са запознати с клаузите в него за спиране и продължаване на строителството. Поради това неоснователно е твърдяното от УО, че е налице въвеждане на условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати или че изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Спазвайки разпоредбите на сключения договор с "Булплан инвест" ООД (чл. 7, ал. 2 и чл. 34, ал. 4) в техническите отчети към исканията за плащане Община Благоевград е представила: Акт образец № 2 от 18.05.2018 г., Акт образец № 15 от 30.10.2018 г., Акт образец № 10 от 11.06.2018 г., 07.09.2018 г. и 05.10.2018 г. и Акт образец № 11 от 05.07.2018 г., 25.09.2018 г. и 29.10.2018 г., в съответствие с действащата нормативна уредба – Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Спиранията на изпълнението на договора са поради метеорологични условия непозволяващи качествено изпълнение на видовете СМР. УО и първоинстанционният съд не са съобразили, че няма данни договорът за обществена поръчка да е изменян от страните. Изменението на договора се извършва с допълнително споразумение към него. В случая срокът за изпълнение на договора по обособена позиция № 3 не е бил удължен необосновано от 110 на 152 календарни дни. Строителството е било изпълнено в заложения в сключения договор срок от 110 календарни дни, предвид разпоредбата на чл. 34, ал. 4 от него. Изложеното води до извод, че не е налице съществено изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Съответно - не е налице и нередност по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Касационният жалбоподател се представлява от юрк. Е. Г.. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно. Счита, че основният спорен въпрос по делото е дали изпълнителят по договора е спазил заложения срок за изпълнение от 110 календарни дни. Сочи, че не е основателно спирането на изпълнението на договора в периода от 07.09.2018 г. до 25.09.2018 г. и в периода от 05.10.2018 г. до 29.11.2018 г., тъй като в този период не е имало лоши метеорологични условия. Не е било налице основание за спиране на СМР и срокът за изпълнение на договора е бил удължен неправомерно. Счита, че не е нужно изменението на договора да настъпи единствено въз основа на подписване на допълнително споразумение. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. П. М.. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 18.11.2016 г. между Община Благоевград и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълняване на проектно предложение "Благоустрояване на градската среда". Проектното предложение е на стойност 13 177 504, 12 лв., от които 13 149 400, 31 лв. безвъзмездна финансова помощ и 28 103, 81 лв. собствен принос на общината. Към договора е сключен анекс от 11.06.2018 г., съгласно който проектното предложение е на стойност 12 921 190, 60 лв., от които 12 894 255, 03 лв. безвъзмездна финансова помощ и 26 935, 57 лв. собствен принос на общината. В изпълнение на дейностите по проекта с Решение № РП-10 от 09.02.2017 г. кметът на Община Благоевград е открил обществена поръчка с предмет "Благоустрояване на IV-ти микрорайон, включително рехабилитация и реконструкция на улици, енергоспестяващо осветление и озеленяване в района на ул. "Ветрен" до ЮЗУ "Неофит Рилски", Благоустрояване на ул. "Марица" в участъка от бул. "Димитър Солунски" до ул. "Иван Михайлов" и Изграждане на велосипедна алея, свързваща бул. "Св. Димитър Солунски", ул. "Даме Груев", бул. "Васил Левски", бул. "Св. Св. К. и М. " (до хотел "Ален мак") и от ул. "Марица" до ул. "Иван Михайлов", гр. Благоевград, по три обособени позиции. В обявлението за обществена поръчка, раздел II. 2. 7, относно обособена позиция 3, е определен срок за изпълнение на поръчката 120 дни. В документацията за обществената поръчка, Раздел VI, се съдържа Образец № 6. 3. Проект на договор по Обособена позиция № 3. Съгласно чл. 7, ал. 1 и 2 от проекта на договор срокът за изпълнение започва да тече от датата на подписването му. Изпълнението на СМР приключва с подписването на Акт образец № 15. За начална дата на изпълнение на строителството се приема датата на Акт образец № 2 - т. е. протоколът за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа и заверка заповедната книга на обекта. Съгласно чл. 34, ал. 3 от проекта на договор, при настъпване на извънредни неблагоприятни метеорологични условия, извън обичайните за сезона за съответния географски регион, непозволяващи изпълнение на строително-монтажните работи и/или достъпът до обекта, страните по договора подписват констативен протокол за наличие на тези условия, придружен с официална справка, издадена от Националния институт по метеорология и хидрология към БАН. Съгласно ал. 4 в случай на спиране на строителството, поради обстоятелства, посочени в Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, се съставя Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (приложение № 10). Срокът на изпълнение на задължението се счита за спрян до подписване на акт за установяване състоянието на строежа и строителните и монтажните работи при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в т. 10 други случаи (приложение № 11). Въз основа на обявената процедура на 10.04.2018 г. между Община Благоевград и "Булплан инвест" ООД е сключен договор на стойност 691 793, 68 лв. без ДДС по обособена позиция № 3. На 07.01.2019 г., с Решение №РД-02-36-15, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2914 – 2020 г. на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е определил на Община Благоевград финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора от 10.04.2018 г. с "Булплан инвест" ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). На 30.07.2019 г., с Решение № 1742 по административно дело № 143/2019 г., Административен съд, гр. Благоевград, е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-15. Общината е обжалвала решението на съда. На 14.04.2020 г. ръководителят на УО на ОП "РР" е уведомил Община Благоевград за установени нередности за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с "Булплан инвест" ООД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 27.04.2020 г. Община Благоевград е представила възражение. С Решение №РД-02-36-649 от 15.05.2020 г. ръководителят на УО на ОП "РР" е определил на Община Благоевград допълнителна финансова корекция в размер на 20% от допустимите разходи по договор "Булплан инвест" ООД от 10.04.2019 г. за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5, редакция към датата на изпълнението на договора, във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП, квалифицирана като нередност по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В акта финансовата корекция е определена на 25% от всички допустими разходи по договора, но предвид наличие на Решение №РД-02-36-15 от 07.01.2029 г. на ръководителя на УО на ОП "РР", с което е определена финансова корекция в размер на 5% е счетено, че при влизане в сила на решението за определяне на нередност, настоящата финансова корекция следва да се счита определена на 20% от допустимите разходи по договора. В решението ръководителят на УО е приел, че срокът на договора с "Булплан инвест" ООД е незаконосъобразно удължен с 42 календарни дни, който го прави по-дълъг от максималния, предвиден от възложителя срок от 120 дни. Приел е, че удълженият срок би могъл да привлече към участие допълнителни участници или кандидати, би позволил допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или би довел до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, както и че удълженият срок води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Според ръководителя на УО удължаването на срока е довело до съществено изменение на договора, в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Представена е Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОП "РР". Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби. Посочил е, че срокът за изпълнение на сключения с "Булплан инвест" ООД е 110 календарни дни. Броят дни между протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа (Акт образец № 2 от 18.05.2018 г.) и констативния акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт образец 15 от 30.10.2018 г.) е 165 календарни дни, т. е. формирана е разлика между двата срока от 55 календарни дни. Строежът е спиран в три периода с Акт образец 10 и възобновяван с Акт образец 11, както следва с Акт образец № 10 от 11.06.2018 г., 07.09.2018 г. и 05.10.2018 г. и с Акт образец № 11 от 05.07.2018 г., 25.09.2018 г. и 29.10.2018 г. Общата продължителност на спиране на строителство през втория и третия период е 42 дни, от които валежи е имало през 12 дни. От 55-те календарни дни забава не са налице данни за 42 дни спирането да се основава на необичайни метеорологични условия. За закъснението не е наложена неустойка на изпълнителя, както е предвидено в чл. 29 от договора. Поради това съдът е приел, че е налице изменение на договора, чрез удължаване на срока за изпълнението му, без да е налице нито една от посочените в чл. 116, ал. 1 ЗОП хипотези. Изменението е в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5, редакция към датата на изпълнение на договора, във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП. Съдът е приел, че нарушението осъществява и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, както и че правилно е квалифицирано от органа като нередност т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Доводите на касатора в подкрепа на твърдения порок на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на първоинстанционния съд за осъществяването на елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право. Съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП договорът за обществена поръчка е писмен, като писмената форма е условие за действителност. Съгласно чл. 116, ал. 1 ЗОП страните по договора за обществена поръчка могат да го изменят само в посочените в разпоредбите хипотези. Законодателят не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, но тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма. Страните не спорят, а това се установява и от доказателствата по делото, че между бенефициера – Община Благоевград, и изпълнителя по договора за обществената поръчка – "Булплан инвест" ООД, не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договорения в договора за обществена поръчка от 10.04.2018 г. срок за изпълнение от 110 дни. Следователно безспорно по делото е, че липсва писмено споразумение за изменение на договора. В сключения между страните договор – чл. 7, е определен срок за изпълнение на предмета на договора - 110 дни считано от съставянето на протокол за откриване на строителна площадка (Акт образец 2) до съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт образец 15). В чл. 29 е от договора е предвидено, че при забава за завършване и предаване на изпълнението, изпълнителят дължи неустойка за забава в размер на 0. 5% от общата за всеки просрочен ден, но не повече от 10% общо, освен ако забавата е по вина на възложителя. Неустойката е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват – чл. 92, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). В случая, видно от чл. 29 от договора за обществена поръчка, е уговорена мораторна неустойка, т. е. неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е уговорена в полза на възложителя – бенефициер. Така договорената неустойка дава право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното изпълнение. Органът твърди, че за забавата при изпълнението на договора е 42 дни. Бенефициерът твърди, че не е налице забава предвид спирането на строителството с Акт образец № 10 от 11.06.2018 г., 07.09.2018 г. и 05.10.2018 г. и възобновяването му с Акт образец № 11 от 05.07.2018 г., 25.09.2018 г. и 29.10.2018 г. Дори и да се приеме, че е налице забава в изпълнението на договора, от това не следва автоматично, както приемат първоинстанционният съд и органът, извод за изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5, редакция към датата на изпълнение на договора, във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Фактът на забава на изпълнителя по договора, с оглед на договореното между страните по него, тогава, когато е породен от причини, за които отговаря изпълнителят, поражда единствено вече договореното право на възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на неустойка в съответствие с договорения размер. Нито една клауза на договора за обществената поръчка не е изменена с приемането от бенефициера на изпълнението след договорения срок, защото страните още към датата на сключване на договора, който е със съдържание, което е надлежно част от документацията на обществената поръчка, са се договорили, че при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи определената в договора неустойка. Това значи, че те са договорили поведението си при осъществяване на установения от органа факт на забава на изпълнението и за никакво изменение на вече договореното не става въпрос. Няма правна норма, при действащата регламентацията на договора за обществената поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато. Във връзка с мотивите в оспорения акт, че бенефициерът не е упражнил правото си на неустойка за забава, следва да се посочи, че неупражняването на това право не е равносилно на изменение на договора. При наличие на забава в изпълнението на договора (каквато бенефициерът не твърди, че е налице), той може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД, доколкото за този договор не е предвиден в закон друг давностен срок. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи нарушената правна норма. Органът не твърди, че фактическото действие, чрез което е осъществено нарушение на приложимото право за целите на нередността е неупражняването на правото на неустойка, нито сочи нарушена разпоредба на приложимото право. Забавата при изпълнението е неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя досежно срока (ако се приеме, че причината на забавата е негова), но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с пораждане на договорено право на мораторна неустойка има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Приетото от органа и от първоинстанционния съд обезсмисля функцията на установен от римското право, регламентиран и допустим и при договорите за обществените поръчки институт, какъвто е неустойката, и то не основавайки се на изключваща приложимостта му правна норма, а по пътя на тълкуването. Двата института на правото – изменението на договора и неустойката, имат различни цели и поради това се осъществяват при наличието на различни предпоставки. Изменението на договора е средство за промяна на вече съгласуваните воли на страните по договора (при отчитане на чл. 20, ал. 1 и 2 ЗЗД, съгласно който договорите имат силата на закон, за тези, които са ги сключили и изменението им е допустимо по взаимно съгласие или на основанията, предвидени в закон), а неустойката, е средство за обезпечаване на изпълнението и за обезщетяване на вредите от неизпълнението, в частност от неизпълнението в срок, което е договорено между страните по договора. Що се отнася до доводите на органа и мотивите на първоинстанционния съд, че чрез фактически приетото неточно изпълнение на договора се е стигнало до нарушение на правилата за определяне на изпълнител, тъй като ако възложителят беше посочил друг срок за изпълнение би могло да бъде избран друг изпълнител, следва да се посочи, че е налице ясна разлика между действията на бенефициера при определяне на изпълнител и действията на изпълнителя при изпълнение на поръчката. Неспазването на оферирания от изпълнителя по договора срок не обосновава извод за осъществено от бенефициера фактическо нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Бенефициерът не би могъл да отстрани от участие или да не оцени отговаряща на изискванията му оферта, защото това би било нарушение на правилата за оценка. Ако органът твърди, че самият бенефициер е следвало да е поставил друг – по-дълъг срок за изпълнение на поръчката, то очевидно неизпълнението в срок не би било поради виновно неизпълнение от страна на изпълнителя по договора, а поради неправилно определен срок за изпълнение на поръчката от бенефициера, което автоматично би значело, че за него не е налице право на неустойка. В този случай, ако бенефициерът е допуснал някакво нарушение то евентуално би било във връзка с определяне на срока за изпълнение на предмета на поръчката, не и във връзка с изменение на договора за обществената поръчка по смисъла на чл. 116 ЗОП. В случая, видно от мотивите на органа, той не признава основанието, на което бенефициерът е спрял изпълнението на договора, тъй като твърди, че не са били налице предпоставките за неговото спиране в продължение на 42 дни. Но спирането на изпълнението на договора, без да са налице предпоставките за това, не е равносилно на изменение на договора по смисъл на чл. 116 ЗОП. Ако има нарушение, то това е неправилно прилагане на клаузите на договора в частта за основанието за спиране, но не и неговото изменение. Видно от изложеното с осъщественото бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5, редакция към датата на изпълнението на договора, във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция, по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон са основателни. Съдът неправилно е тълкувал чл. чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП и въз основа на това неправилно е подвел установените по делото факти към релевираната от органа правна норма. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отмени първоинстанционното решение и вместо него да се постанови друго такова, с което да отмени административния акт. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора исканите и направени за настоящата инстанция разноски по делото. Същите, видно от искането и доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд