Решение № 5098 от 19.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1708/2018 г.

Решение № 5098 от 19.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1708/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Тодор Тодоров Производство по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Р. И. В., от гр. С. против решение № 15673/19.12.2017 г. по адм. дело № 6498/2017 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на пето отделение. Поддържат се оплаквания за неправилност поради нарушение на материалния закон във връзка с прилагането на чл. 12, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл), съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът посочва, че Законът за отбраната и въоръжените сили на Р. Б. (ЗОВСРБ) е специален и дерогира приложението на ЗДСл досежно срока за изпитване при назначаване на длъжност, съответно за прекратяване на правомощията при условията на чл. 12 ЗДСл. В специалния закон са разписани реда и условията за назначаване, съответно за прекратяване на правомощията на този държавен служител назначен в отклонение на общия закон - липса на конкурс при назначаване, специални изисквания към кандидатите, осъществяване на подбор, чрез съгласуване с министър-председателя и др. По ЗОВСРБ условие и срок за изпитване при назначаване на постоянния секретар на отбраната, съответно възможност за предсрочно прекратяване на правомощията му в срока за изпитване липсват. (Позовава се на решение № 10622/13.10.2015 г. по адм. дело № 6174/2015 г. на ВАС; решение № 10549/12.10.2015 г. по адм. дело № 1088/2015 г. на ВАС) Наред с посочената теза касаторът развива и алтернативна такава, че има придобит стаж като държавен служител от три години в периода 27.10.2010 г. - 30.01.2014 г. на длъжност директор на Комендантство - МО, който необосновано не е бил съобразен от съда при прилагане нормата от чл. 12 ЗДСл. Не са обсъдени доводите на жалбоподателя във връзка с изпълняваната от него държавна служба и представените във връзка с тях доказателства: кадрова справка; заповед № КВ - 532/27.07.2010 г. за назначаване на длъжност началник на Комендантство - МО; заповед № КВ - 34/30.11.2014 г. за назначаване на длъжност началник на Комендантство - МО, при които едногодишният срок за изпитване по смисъла на чл. 12 ЗДСл е изтекъл. Касаторът претендира, че дори и да не е заемал длъжност в държавната администрация директор на ЮЛ по чл. 60 от Закона за администрацията, той отново би отговарял на условието - заемане на държавна служба повече от 1 г. преди 15.05.2017 г., защото е бил военнослужещ, а военната служба е държавна служба с особено предназначение. (Позовава се на определение № 6680/11.05.2012 г. по адм. дело № 6043/2012 г. на ВАС) Твърди се наличие и на съществено нарушение на съдопроизводствените правила по чл. 168, ал. 1 АПК, тъй като не е извършен контрол и проверка на твърденията за нищожност по реда на чл. 146 АПК, за всяко от посочените основания за незаконосъобразност и съдът не е преценил дали е налице подобно нарушение и дали е от степен, която да обуславя нищожност. (Позовава се на решение № 169/8.01.2015 г. по адм. дело № 4727/2014 г. на ВАС). Претендира се недействителност на условието на чл. 12, ал. 1 ЗДСл в заповед № РД - 26 - 282/31.03.2017 г. на министъра на отбраната за назначаване на Р. И. В. на длъжност постоянен секретар на отбраната. Ответникът по касационната жалба - министърът на отбраната, чрез юрисконсулт Димитров изразява становище за неоснователност на същата. Представя подробно писмено становище, в което посочва, че Законът за отбраната и въоръжените сили на Р. Б. не дерогира разпоредбите на Закона за държавния служител, позовавайки се на разпоредбата на чл. 79 ЗОВСРБ, която недвусмислено регламентира, че постоянният секретар на отбраната е най-висшия държавен служител. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване. Посочва, че не са налице твърдените касационни основания. Намира, че правилно тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че не е изтекъл едногодишния срок по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл и са били налице материалноправните предпоставки за прекратяване на служебното правоотношение. Върховният административен съд, петчленен състав намира касационната жалба за подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при отсъствие на процесуални пречки за нейното разглеждане и наличие на всички положителни процесуални предпоставки по възникване и упражняване правото на касационно оспорване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК е неоснователна. С решение № 15673/19.12.2017 г. по адм. дело № 6498/2017 г. Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение е отхвърлил жалбата на Р. И. В. срещу заповед № РД - 26 - 340/15.05.2017 г. на министъра на отбраната, с която на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДСл във връзка с чл. 2 ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение на длъжността "постоянен секретар на отбраната". За да постанови това съдебно решение първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на административнопроизводствените правила, след точно прилагане на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. Тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че по делото е установено, че Р. В. е бил кадрови военнослужещ до 27.01.2017 г., като със заповед № РД - 26 - 264/15.03.2017 г. е бил назначен за първи път на държавна служба като цивилно лице на длъжността "главен експерт в отдел "Отбранително-мобилизационна подготовка и Д. военновременен план" в Дирекция "Планиране, програмиране и бюджет"" в Министерството на отбраната, от която длъжност е освободен на основание чл. 103, ал. 1, т. 1 от ЗДСл (по взаимно съгласие) считано от 1.04.2017 г. Със заповед № 282/31.03.2017 г. на основание чл. 9 и чл. 12, ал. 1 ЗДСл във връзка с чл. 79 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Р. Б. (ЗОВСРБ) Василев е бил назначен, считано от 1.04.2017 г. за държавен служител на длъжността "постоянен секретар на отбраната", длъжностно ниво 2 по Класификатора на длъжностите в администрацията, с ранг IV старши, след проведена процедура по подбор и съгласуване с министър-председателя, съгласно чл. 79, ал. 4 ЗОВСРБ. Със заповед № РД - 26 - 340/15.05.2017 г. на министъра на отбраната, служебното правоотношение на Р. В. е било прекратено на основание чл. 12, ал. 1 във връзка с чл. 2 ЗДСл (без предизвестие в срока на изпитване). Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗДСл държавен служител е лице, което по силата на административен акт за назначаване заема платена щатна длъжност в държавната администрация и подпомага орган на държавната власт при осъществяване на неговите правомощия. Държавни служители са и лицата, на които специален закон предоставя статут на държавен служител при спазване изискванията на този закон. Даденото определение поставя акцент върху няколко елемента от същността на понятието за държавен служител, а именно че се касае за лица, заемащи длъжност в администрацията, която е платена, възниква въз основа на назначаване с административен акт и е във връзка с подпомагане на орган на държавната власт при осъществяване на неговите правомощия. Така дадените характеристики се допълват и от основанието за изрично предвиждане със специален закон на определени длъжности като такива за държавни служители макар и за тях да не са налице всички изброени материалноправни предпоставки. С чл. 2, ал. 2 ЗДСл е направено уточнението, че длъжностите, които се заемат от държавни служители, се определят в Класификатора на длъжностите в администрацията, който се приема от Министерския съвет и се обнародва в "Д. вестник". Изясняването на съдържанието на понятието държавен служител законодателят е извършил като с чл. 3 от ЗДСл е посочил, кои лица не са държавни служители по смисъла на закона. Постоянният секретар на отбраната е най-висшият държавен служител в Министерството на отбраната (чл. 79 ЗОВСРБ). Подвеждайки фактите по спора към хипотезата на правната норма настоящият петчленен състав на Върховния административен съд приема за законосъобразни изводите на първоинстанционния съд, че правилно при назначаването и освобождаването на жалбоподателя е приложена нормата на чл. 12 от ЗДСл. Направеното от касатора възражение за частична недействителност на условието по чл. 12, ал. 1 ЗДСл в заповед № РД - 26 - 282/31.03.2017 г. на министъра на отбраната за назначаване на Р. И. В. като постоянен секретар на отбраната не отчита законовите изисквания и статута на процесната длъжност. Неоснователни са доводите в жалбата за наличие на хипотезата, извличана от разпоредбата на чл. 2, ал. 1, изр. второ ЗДСл. Постоянният секретар на отбраната има всички права по служебното правоотношение (чл. 79 ЗОВСРБ) и в качеството си на най-висш държавен служител в Министерството на отбраната за неговата длъжност са приложими общите изисквания на ЗДСл. Не е налице колизия между норми от ЗДСл и ЗОВСРБ във връзка с материалноправния статут на длъжността. Развивайки доводи, че съдът не е формирал правни изводи, подвеждайки фактите по делото под приложимата материалноправна норма, касаторът поставя акцент върху придобития от него стаж на длъжността като държавен служител за периода 27.10.2010 г. - 27.01.2017 г. в качеството му на директор (началник) на Комендантство - МО. Макар и да не е подходил детайлно при изясняването на това правоотношение първоинстанционният съд обосновано е приел, че така заеманата длъжност за посочения период е изпълнявана от жалбоподателя в качеството му на военнослужещ. В допълнение към мотивите на тричленния състав на Върховния административен съд, пето отделение може да се добави, че видно от представените кадрова справка и заповеди № КВ - 532/27.07.2010 г. и № КВ - 34/30.01.2014 г. за назначаване и освобождаване от длъжността директор на Комендантство - МО, респ. началник на Комендантство - МО Василев е бил със статут на военнослужещ в съответствие с позиция 28 в раздел II. Длъжностно ниво "А1", т. 1 Длъжности за офицер от Класификатора на длъжностите на военнослужещите в Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия, приет с ПМС № 84/2010 г (изм. ПМС № 5/2014 г. вр. с ПМС № 54/2010 г. за приемане на Устройствен правилник на Министерството на отбраната и за определяне на структури на пряко подчинение на министъра на отбраната и в П. за развитие на въоръжените сили на Р. Б., приет с ПМС № 333/2010 г.). Военната служба е особен вид държавна служба, която по съдържание и смисъл не се покрива от държавната служба като държавен служител. Законът за отбраната и въоръжените сили на Р. Б. изрично отграничава военната служба като държавна служба с особено предназначение за подготовка и осъществяване на въоръжената защита на страната. Съгласно чл. 133 ЗОВСРБ гражданите, приети на военна служба, са военнослужещи и същите имат различен статут от статута на цивилните служители по служебно правоотношение, който на основание чл. 283, ал. 1 ЗОВСРБ се урежда от ЗДСл. В тази насока първоинстанционният съд е развил ясни и подробни мотиви. Касаторът твърди, че с първоинстанционното съдебно решение необосновано е прието, че е назначен за първи път на държавна служба със заповед № РД - 26 - 264/15.03.2017 г. на длъжност главен експерт в отдел "Отбранително-мобилизационна подготовка и Д. военновременен план", от която е освободен, считано от 1.04.2017 г. на основание чл. 103, ал. 1, т. 1 ЗДСл (по взаимно съгласие), но не опровергава фактите от кадровата справка, съгласно която е освободен от военна служба на основание чл. 162, т. 2 ЗОВСРБ с МЗ № КВ - 15/10.01.2017 г., считано от 27.01.2017 г. Нещо повече при кандидатстване за длъжността постоянен секретар на отбраната Р. В. собственоръчно и под страх от наказателна отговорност (чл. 313 НК) е декларирал на 15.03.2017 г., че постъпва за първи път на държавна служба и е подал декларация на основание чл. 111, ал. 2 от Закона за държавния служител. Застъпването на коренно различни позиции в настоящото съдебно производство и в административното производство по назначаването му за постоянен секретар на отбраната не влияе на материалноправния статут на заеманата длъжност. Неоснователни са твърденията за наличие и на съществени нарушения на съдопроизводствените правила по чл. 168, ал. 1 АПК, тъй като не е бил извършен контрол и проверка на твърденията за нищожност по реда на чл. 146 АПК, за всяко от посочените основания за незаконосъобразност и първоинстанционният съд не е преценил дали е налице подобно нарушение и дали е от степен, която да обуславя нищожност. Тричленният състав на Върховния административен съд ясно е посочил в мотивите на съдебното решение, че не е установил основания за унищожаемост на акта, посочил е че същият не страда от пороците по чл. 146 АПК, изчерпвайки критериите и задълженията си по чл. 168 АПК за служебна проверка. Съгласно чл. 12, ал. 1 от ЗДСл когато кандидатът се назначава за първи път на държавна служба, в едногодишен срок, считано от датата на встъпване в длъжност, органът по назначаването може да прекрати служебното правоотношение без предизвестие. В случай че правоотношението се измени преди изтичането на срока, срокът за изпитване продължава да тече при следващото служебно правоотношение. Законосъобразно и обосновано тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че разпоредбата на чл. 12, ал. 1 ЗДСл е приложена точно от административния орган във връзка с настоящия правен спор и предприетото оспорване е неоснователно. При тези съображения и след служебна проверка на съдебното решение настоящата инстанция не констатира пороци, съставляващи касационни основания за отмяната му и като правилно същото следва да бъде потвърдено. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав