Решение № 9334 от 5.8.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6261/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС), срещу Решение 441 от 30.04.2024 г. на Административен съд - Силистра по адм. д. 136/2023 г. С обжалваното решение съдът отменя решение от 22.05.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация" ООД Силистра в размер от 25% от допустимите разходи по договор за изпълнение на обособена позиция 2 от 08.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД КВ Силистра 2020 и по договор за изпълнение на обособена позиция 3 от 08.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД КВ Силистра 2020 за нарушение на нарушение чл. 107, т.2, б. а във вр. чл. 2, ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), осъществена чрез незаконосъобразно избран изпълнител, които не отговаря на предварително поставените изисквания. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът в нарушение на процесуалните правила е допуснал изготвянето на съдебно-техническа експертиза, чийто задачи имат подчертана правен характер, а това е недопустимо. Счита за неправилни изводи на съда, че липсва нарушение на чл. 107, т.2, б. а във вр. чл. 2, ал.1, т.1 ЗОП от една страна, а от друга въобще описаното от фактическа страна не попада в приложното поле на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Подробно описва поставените изисквания от възложителя на обществената поръчка към техническото предложение на участниците и констатираните несъответствия между изискванията и техническото предложение на избрания за изпълнител участник, поради което обоснова извод доказано нарушение на правилата за избор на изпълнител по 107, т.2, б. а във вр. чл. 2, ал.1, т.1 ЗОП, което представлява нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Иска отмяна на обжалваното решението, а по същество отхвърляне на първоначалната жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна такива, поради липсата на фактическа и правна сложност на делото. Ответникът Водоснабдяване и канализация ООД Силистра (ВиК Силистра), чрез адв. И. Пенева в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска прeсъждане на разноските по делото, за които представя списък и доказателства за реалното им извършване. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е решение от 22.05.2023 г. на РУО на ОПОС, с което на бенефициера ВиК Силистра е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор за изпълнение на обособена позиция 2 от 08.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД КВ Силистра 2020 и по договор за изпълнение на обособена позиция 3 от 08.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД КВ Силистра 2020 за нарушение на нарушение чл. 107, т.2, б. а във вр. чл. 2, ал.1, т.1 ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. ВиК Силистра е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 Регламент (ЕС) 1303/2013 по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) Д-34-66 от 21.08.2019 г., сключен с Министерство на околната среда и водите в качеството му на Управляващ орган на ОПОС, за изпълнението на проект Изграждане на ВиК инфраструктура за обособената територия на ВиК ООД Силистра. Проведена е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг за обект: Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в гр. Силистра, [населено място] и [населено място] с три обособени позиции съответно за всяко от населените места. На 08.10.2020 г. е сключен договор за изпълнение на обособена позиция 2 за Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в [населено място] с изпълнител ДЗЗД КВ Силистра 2020. На 08.10.2020 г. е сключен договор за изпълнение на обособена позиция 3 за Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в [населено място] с изпълнител ДЗЗД КВ Силистра 2020. На 27.03.2023 г. бенефициерът е уведомен за установена нередност за нарушения на чл. 107, т.2, б. а във вр. чл. 2, ал.1, т.1 ЗОП във връзка с проведената обществена поръчка, в частта по обособена позиция 2 и 3 и предстоящо определяне на финансова корекция за тях. На бенефициера е осигурена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция в двуседмичен срок. На 06.04.2023 г. бенефициерът представя възражение. На 22 05.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС издава оспореното решение за определяне на финансова корекция като приема, че бенефициерът като възложител на обществената поръчка е допуснал нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, изразяващо се в избор на изпълнител, който не отговаря на поставените изисквания, а именно 1) липса на задачи и отговорности на предвидения в организационната схема на проектантския екип за експерта по част Проектно-сметна документация (ПСД); 2) липса в организационната схема на взаимовръзките с подизпълнителя Евронет ЕООД; 3) несъответствие на графика за изпълнение с техническата последователност за подписването на акт, обр. 15 и провеждането на 72-часови проби и подписването на протокол обр. 17, издавено на сертификат за приемане от Инженера и внасяне на искане за издаване на разрешение за ползване. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определена финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по двата договора с изпълнителя съответно за обособена позиция 2 и 3. Първоинстанционният съд приема, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване изискването на чл. 73, ал. 2 от същия закон, но в противоречие с материалноправните разпоредби. Съдът приема, включително въз основна на прието по делото заключение на вещо лице, даващо обяснение на специфичните технически връзки, последователност на процесите и т.н, че не е налице нарушение на чл. 107, т.2, б. а ЗОП, а освен това описаното от фактическа страна не попада в приложното поле на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което отменя оспореното решение на ръководителя на УО като незаконосъобразно, поради неправилно приложение на материалния закон. Настоящата касационна инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК не е необходимо да ги преповтаря. Съдът правилно установява, че органът е спазил изискванията на специалния закон при издаване на решението си, като бенефициерът е надлежно уведомен за констатациите на органа, установените от него факти и правните му изводи, и му е осигурена възможност да представи възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция. Съдът не е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила допускайки изготвянето на съдебно-техническа експертиза, предвид строго техническия характер на проверяваната обществена поръчка и необходимостта да се провери съответствието на техническите изисквания, поставени в техническата спецификация, изискванията на ФИДИК и изпълнението на определени етапи от строителния процес и тяхното нормативно удостоверяване с представеното от участника, избран за изпълнител техническо предложение. За посоченото са необходими специални знания, с които съдът не разполага, поради което правилно е допуснал изготвянето на експертиза и в последствие е обсъдил заключението като доказателство по делото и е обосновал своите правни изводи с дадените обяснения относно поставените изисквания, техническото предложение на избрания изпълнител и техническата последователност на извършването на определени етапи при приемането на строежите. Правилни са изводите на съда, че не е налице нарушение, което да попада в приложното поле на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Относно нарушението свързано с липсата на информация в организационната схема за изпълнението на поръчката, включваща длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат) и относно задачите и отговорностите на експерт по част ПСД. Установено е, че съгласно образеца на предложение за изпълнение към документацията на поръчката, участникът следва да представи организационна схема за изпълнението на поръчката, включваща длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, и техните задачи и отговорности. В техническото си предложение, избраният за изпълнител ДЗЗД КВ Силистра 2020 е предвидил експерт по част ПСД. В таблица е посочено разпределението на задачите и отговорностите на всеки един от членовете на проектантския екип, но липсват такива за експерт по част ПСД. Другото изискване към организационна схема се отнася към посочване на взаимовръзките между членовете в обединението и другите участници в поръчката като в случая липсва информация относно взаимовръзките с подизпълнителя Евронет ЕООД. Посочените изисквания към организационната схема не са нито критерии за подбор, нито Техническата спецификация по поръчката, определяща характеристиките на предмета. Правилен е изводът на съда, че непълнотата им относно описаните от административния орган аспекти не може да обоснове несъответствие на Техническото предложение нито с критериите за подбор, нито с Техническата спецификация. В Техническото предложение предметът на поръчката е правилно определен и е доказана възможността за качественото му изпълнение чрез изпълнение на заложените в Техническата спецификация изисквания, в който смисъл е и даденото заключение на вещото лице, по приетата по делото съдебно-техническа експертиза. Съгласно чл. 39, ал.3, т.1 от ППЗОП във връзка с чл. 101, ал.3 от ЗОП, техническо предложение съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо; друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. В конкретната хипотеза възложителят е поставил изисквания за посочване в организационна схема за изпълнение на поръчката на взаимовръзките между членовете в обединението и другите участници в поръчката. Разглежданото изискване не се отнася, не се посочено като "критерий за подбор" или като "техническа спецификация", съответно не може да се определи като промяна или неправилно тяхно приложение по смисъла на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Според разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон - посочени в чл. 59, ал. 1 ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Изисканото съдържание на организационната схема няма характеристиките на критерии за подбор по смисъла на чл. 59, ал.1 ЗОП. Дефиниция на понятието Техническа спецификация при строителство се съдържа в пар. 2, т. 54, б. "а" от ДР на ЗОП, като според нея това са всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него. С административния акт не се твърди, че Техническото предложение като съдържание, с оглед изискванията за изпълнение на предмета на поръчката, не съдържа характеристиките на предмета във връзка с неговото изпълнение, за да се направи извод за промяна" или неправилно приложение" на техническата спецификация. Настоящата инстанция намира, че поставеното изискване е за посочване в организационна схема за изпълнение на поръчката на взаимовръзките между членовете в обединението и другите участници, както и изискването за задачите и отговорностите от отделните експерти дори и принципно да може да осъществи състава на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, при несъобразяването му, не попада в хипотезата на нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата. Това е така, защото липсва извод на органа в насока, че с Техническото предложение на участника се предлага изпълнение на предмет със спецификация различен от заложения в техническата спецификация на възложителя. Твърденията за неравно третиране на участниците в процедурата във връзка с разглежданата констатация за нарушение също не попада в обхвата на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По нарушението свързано с несъответствие на линейния график с изискванията на възложителя: Установено е, че съгласно указанията към документацията за поръчката и образеца на предложение за изпълнение към документацията за поръчката, участникът трябва да представи мрежови график. Графикът следва да представя работната програма за изпълнението на всички предвидени дейности, предвидени съгласно изискванията на документацията и договора. Същият следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от договора и обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности, включително изпитвания, пуск и пробна експлоатация на обекта. Органът сочи, че предложената в графиците на избрания за изпълнител участник последователност на дейностите по извършване на подписването на протокол 17, издаването на сертификата за приемане и акт образец 15, противоречат на последователността на тези дейностисъгласно проекта на договор. В графиците на изпълнителя е предвидено дейността по подписване на акт 15 и подписването на протокол по образец 17 да станат на един и същи ден. Сочи още, че е налице вътрешно противоречие между предвидените за изпълнение дейности в предложението за изпълнение на участника и приложените линеен и мрежови графици за изпълнение, тъй като последователността на изпълнение на дейностите е различна в отделни части от офертата на изпълнителя. Твърди се, че не може да се установи действително предложение за изпълнение на поръчката. Обосновани са изводите на административния съд, че изискването за представяне на мрежови график в случая също не попада в приложното поле на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, тъй като не отговаря на предвидените в същата предпоставки. Съгласно т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Предвид изложеното, като е приел извод за незаконосъобразност на административния акт поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на настоящия спор и своевременно направеното от касационния ответник искане за разноски, в полза на "Водоснабдяване и канализация" ООД - Силистра се дължат съдебни разноски за настоящата инстанция. Видно от представените доказателства за заплащането им, дружеството е платило адвокатско възнаграждение за защита пред настоящата инстанция в размер на 114 000 лв. с включен данък добавена стойност. Касаторът своевременно е направил възражение за прекомерност на претендираните съдебни разноски като е обосновал липсва на фактическа и правна сложност на делото. Не се споделя напълно доводът на касатора, че правният спор не се отличава с фактическа и правна сложност по-висока от обичайната за този вид дела. На първо място материалният интерес по делото е значителен 4 705 597,94 лв. Второ обществената поръчка, предмет на проверка в административното производство, е със строго технически предмет и значителен обем, където освен националните строителни правила са предвидени за спазване и тези по ФИДИК, а целият проект е подчинен и на националните, и Съюзни изисквания към предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, както и към правилата за провеждане на обществени поръчки. Посоченото обоснова фактическа и правна сложност на спора по-висока от обичайната за този вид дела. Тук обаче следва да се съобрази, че основната тежест при подготовката на процесуалния представител за успешно оспорване е пред първата инстанция, където спорът се изяснява от фактическа страна, събират се доказателства и се излагат всички доводи и възражения на жалбоподателя. При постановен благоприятен за него съдебен акт, т.е. при уважена жалба, какъвто е настоящият случай, в следващата съдебна фаза касационен спор, тази страна е ответник, поради което обемът на подготовката и процесуалната й активност са значително по-малки по интензитет, а усилията й за подготовка са подпомогнати и улеснени от вече проучения казус и практика, направени пред първата инстанция. Посоченото се потвърждава от процесуалните действия на представителя на ответника по касация пред настоящата инстанция, процесуалната му активност се изразява в представянето на писмен отговор по касационната жалба и участие в откритото съдебно заседание, където по същество отговорът само е поддържан. Освен това прави впечателение, че един и същи процесуален представител оценява положения от него труд и извършена работа пред двете инстанции по един и същи спор в много широк диапазан с разлика почти десет пъти пред втората инстанция. С оглед посоченото и при съобразяване на тълкуването, дадено с решение от 25.01.2024 г. по дело С-438/22 на СЕС, настоящият съд намира, че договореното възнаграждение за адвокат за касационната инстанция от 95 000 лв. без данък добавена стойност (114 000 лв. с ДДС), е прекомерно предвид съдебната фаза, процесуалното положение на ответник на страна, което обосновава значително по-малък интензитет на процесуалната активност на процесуалния му представител и неговите усилия за подготовка, поради което следва да бъде намалено на половина като в полза на ВиК Силистра бъдат пресъдени разноски за тази инстанция в размер от 47 500 лв. без данък добавена стойност. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение