Решение № 1450 от 4.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15166/2018 г.

Решение № 1450 от 4.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15166/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на А. Мухамед, [гражданство], принудително настанен в Специален дом за временно настаняване на чужденци, гр. [населено място], [улица] срещу Решение № 5762 от 12.10.2018 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 4744/2018 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на г-н Мухамед срещу Заповед №УРИ-5392-ПАМ-236 от 15.04.2018 г. на началника на сектор "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи, с която на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 от Закона за чужденците в Р. Б. му е приложена принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" за срок до отпадане на пречките за изпълнение на принудителната мярка "връщане до страната по произход", но не повече от шест месеца.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – А. Мухамед, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото и сочи, че съдът неправилно е тълкувал пропуска на административния орган да му приложи принудителна мярка за ежеседмично явяване след освобождаването му от дома за принудително настаняване на чужденци. Сочи, че органът не е представил цялата административна преписка, в т. ч. декларация от български граждани, че му осигуряват жилище.

В съдебно заседание представя Решение № 6-ОК от 18.01.2019 г. на интервюиращ орган в Държавната агенция за бежанците, с което е допусната последваща молба, рег. №УП-18034 от 11.01.2019 г., на А. Голами до производство за предоставяне на международна закрила.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. Д. Гитева и адв. А. Ташдемиров, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – началникът на сектор "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи, счита същата за неоснователна. Решението е правилно и обосновано като съдът не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Б. Панайотова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно, съответно на доказателствата по делото и на материалния закон. Прокурорът прави възражение за нередовност на упълномощаването на адв. Ташдемиров и изисква да бъде сезирана Софийска адвокатска колегия за нарушение на Закона за адвокатурата поради незаявяване процесуалното представителство срещу заплащане ли е или безвъзмездно, с оглед на което не е ясно как ще бъдат заплатени дължимите данъци.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. А. Мухамед е [дата на раждане], гражданин е на Ислямска република Иран.

1. На 06.08.2016 г. г-н Мухамед е бил задържан от компетентните органи на територията на гр. С. без документи за самоличност, без да може да установи надлежното влизане в страната, без средства за издръжка и разрешение за пребиваване в страната.

1. На 06.08.2016 г., със Заповед №УРИ-5392-ПАМ-3211, началникът на сектор "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи, на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 1 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ), прилага на г-н Мухамед принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата".

1. На неустановена по делото дата г-н Мухамед е бил принудително настанен в специален дом за временно настаняване на чужденци, в който е престоял един месец – по данни на защитника му.

1. На 14.04.2018 г. г-н Мухамед е бил задържан от контролните органи като при справка е установено, че е с приложена принудителна мярка "принудително отвеждане до границата".

1. На 15.04.2018 г., със Заповед №УРИ-5392-ПАМ-236, началникът на сектор "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи, на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ, прилага на г-н Мухамед принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" за срок до отпадане на пречките за изпълнение на принудителната мярка "връщане до страната по произход", но не повече от шест месеца.

1. На 15.04.2018 г. г-н Мухамед е фактически настанен в специалния дом за временно настаняване на чужденци.

1. В хода на съдебното производство органът представя:

а) Заповед № 513 з-9288 от 07.12.2016 г. и Заповед № 513 з-9889 от 29.12.2016 г. на директора на Столичната дирекция на вътрешните работи за оправомощаване на началника на сектор "Миграция" да прилага принудителни административни мерки по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ;

б) Заповед № 8121 К-1807 от 14.05.2016 г. за преназначаване на издалия заповедта на длъжност началник на сектор "Миграция";

в) удостоверение № 513 з-1784 от 08.01.2018 г. от началника на отчел "Човешки ресурси" в Столичната дирекция на вътрешните работи;

1. В хода на съдебното производство по делото е получено от Държавна агенция за бежанците информация, че лице с имена А. Мухамед (К.), [гражданство], [дата на раждане], не е установено в регистрите на агенцията.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон. Съдът приема, че може да се направи обосновано предположение, че г-н Мухамед ще се укрие по смисъла на § 1, т. 4 в ЗЧРБ, тъй като не е в състояние да обяви адрес на пребиваване, на който да бъде откриван от компетентните органи. Липсата на установен адрес на пребиваване и на документи изключва възможността по отношение на него да се приложи мярката по чл. 44, ал. 5, т. 1 ЗЧРБ.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Макар да не сочи изрично порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът излага довод, който е относим именно към този порок на съдебното решение – непредставяне от органа на съда на предоставени му от касатора доказателства за деклариране от български граждани на осигурено жилище. С оглед на това съдът приема, че в случая касаторът твърди и порока неправилност на съдебното решение поради нарушение на съдопроизводствените правила – чл. 209, т. 3 АПК.

Съгласно чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ в случаите, когато гражданинът на трета страна, на когото е приложена принудителна мярка "връщане", възпрепятства изпълнението й или е налице опасност от укриване, може да му бъде приложена принудителна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци". Соченото от съда основание за прилагане на мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ – "чужденецът е с неустановена самоличност", не е елемент на фактическия състав на принудителната мярка считано от 01.01.2018 г., с оглед на изменението на разпоредбата – Д. вестник, бр. 97 от 05.12.2017 г. Неправилно приетата от съда предпоставка за прилагане на принудителната мярка, в конкретния случай – сама по себе си, не се е отразила на правилността на обжалваното решение, тъй като съдът не е приел наличието на тази предпоставка, а на предпоставката "опасност от укриване".

Съдът приема, че по отношение на касатора е налице опасност от укриване. За да направи този извод съдът е приел липсата на установен адрес на пребиваване и липсата на документи за самоличност.

Вярно е, че касаторът и неговият пълномощник са заявили в съдебно заседание, че пребивава в страната повече от пет години, като в този период е работил и научил български език в степен, която му позволява да разбира съдебното производство, но въпреки тази декларация не са представили никакви доказателства за наличието на адрес, на който пребивава, както и за възможността да си осигури средства за съществуване. Налице е само една декларация, която не е подкрепена с каквито и да било доказателства. Посочването от касатора на адреса, на който е пребивавал преди принудителното му настаняване, ако такъв е имало, и на адрес, на който може да пребива, не е доказателство, което той не може да представи на съда още повече, че изрично декларираното от касатора, че близо шест години се намира в страната ясно сочи, че е пребивавал някъде.

Наред с това касаторът с касационната жалба твърди, че органът не е представил в съда декларации от български граждани за осигуряване на жилище. Първо, този довод дори не е споменат в първоинстанционното съдебно производство – излага се за първи път с касационната жалба. С оглед на това съдът не е имало как да предположи, че съществуват такива доказателства, за да се приеме, че е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не е указал на касатора, че за релевантни за предмета на спора обстоятелства не сочи доказателства. Второ, ако касаторът е представил на органа декларации от български граждани, а органът не ги е представил в съда, касаторът е следвало да поиска от съда да задължи ответника да ги представи. Касаторът е присъствал лично в съдебното заседание, декларирал е, че разбира български език и е бил представляван от адвокат. И трето. Дори и с касационната жалба касаторът не представя копие от твърдяните декларации, за да се установи, че съдът действително не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК и с оглед на това е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

С оглед на така ангажираните от касатора в хода на първоинстанционното и на касационното производство доказателства изводът на съда за липса на адрес, на който касаторът пребивава в страната, и на който може да бъде намерен от компетентните власти, е правилен.

Съдът приема, че касаторът не притежава документи за самоличност. Сам по себе си факта на липса на документи за самоличност не е основание да се приеме, че по отношение на незаконно пребиваващия гражданин на трета страна е налице опасност да се укрие. Видно от изложеното от касатора в съдебно заседание пред първата инстанция той е притежавал документ за самоличност, на който е изтекъл срока на валидност. Какъв е бил този документ и какво е удостоверявал за срока на валидност касаторът не е пояснил.

Наред с това в съдебно заседание касаторът е заявил, че не е подавал молба за закрила – факт, който е съвпаднал с получената от Държавната агенция за бежанците информация за липса на образувана преписка на лице с имена А. Мухамед. Пълномощникът на касатора е изразил учудване от липсата на данни за образувано производство за закрила, но нито той, нито касаторът са посочили на съда, че имената, с които касаторът се е представил при търсене на закрила са различни от тези, с които се представя при оспорване на заповедта за принудително настаняване.

Видно от представеното в касационното производство Решение № 6-ОК от 18.01.2019 г. на орган от Държавната агенция за бежанците молба за закрила касаторът е подал с имена А. Голами, поради което и на служебно изисканата от съда информация за образувано производство за закрила на името на А. М. Д. агенция за бежанците е отговорила отрицателно.

С оглед на доказателствата по делото е видно, че не толкова липсата на документ за самоличност е факт, който обосновава извода на съда за опасност от укриване, колкото факта, че касаторът се представя с различни имена пред различните компетентни власти в страната.

Поради горното, с оглед на така събраните по делото доказателства в резултат на процесуалното поведение на касатора изводът на съда за опасност от укриване е правилен.

Този извод се потвърждава и от представеното в касационното производство Решение № 6-ОК. Видно от изложеното в решението производство по закрила е било образувано по молба на касатора от 16.02.2016 г. (въпреки декларираното от него в съдебното заседание пред първата инстанция, че не е подавал молба за закрила и в съответствие със соченото в жалбата до първоинстанционния съд, че е подавал молба за закрила), но производството е спряно на основание чл. 77, ал. 1 във вр. с чл. 14, т. 1 и 2 от Закона за убежището и бежанците (ЗУБ), т. е. поради неявяване след надлежно поканване на интервю в продължение на десет работни дни и поради промяна на адреса на пребиваване, без да е уведомена за това Държавната агенция за бежанците. На 25.08.2016 г. касаторът е подал молба за възобновяване на производството, което е било възобновено, но на 06.04.2017 г. производството отново е било спряно на основание чл. 14, т. 2 и 3 ЗУБ, т. е. отново поради промяна на адреса, без да е уведомена агенцията и отказ от съдействие на длъжностните лица от агенцията за изясняване на обстоятелствата, свързани с молбата за закрила, и впоследствие производството е било прекратено.

Видно от изложеното в Решение № 6-ОК касаторът за периода на престоя си в страната се е представял с различни имена и е демонстрирал неспазване на задължението за уведомяване на компетентните власти за адреса на пребиваване и нежелание да се възползва от възможността да бъде своевременно и ефективно проведено производство за закрила.

Що се отнася до факта, че от 18.01.2019 г., т. е. към датата на провеждане на съдебното производство в касационната инстанция – 21.01.2019 г., касаторът има статут на лице, което търси закрила, то този факт е ирелевантен за законосъобразността на оспорената заповед, защото приложената с нея принудителна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" визира периода 15.04.2018 г. – 15.10.2018 г. В рамките на този период касаторът не е имал, с оглед на доказателствата по делото, статут на лице, което търси закрила, което би било основание за неприложимост на разпоредбата на чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ.

Наред с изложеното следва да се посочи, че съгласно чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ срока на принудителната мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" е до отпадане на обстоятелствата (предпоставките) по алинея 6, но не повече от шест месеца. Това законово изискване е пряка функция на целта на принудителната мярка – единствено да обезпечи извеждането от страната на незаконно пребиваващия гражданин на трета страна. В алинея 8 изрично е определен и максимален срок, до който гражданинът на третата страна може да бъде принудително задържан – допълнителни дванадесет месеца.

Това решение на националния закон е в изпълнение на визираното в член 15, параграф 5 и 6 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115).

Видно е – от националната разпоредба и от разпоредбата на чл. 15, ал. 5 и 6 от Директива 2008/115, че срокът е важен елемент на законосъобразността на всяка заповед за прилагане на мярката "принудително задържане". Съдът на Европейския съюз изрично сочи в практиката си - решение от 30 ноември 2009 г., Kadzoev, С-357/09, EU: C: 2009: 741, точка 35, че "член 15, параграфи 5 и 6 от Директива 2008/115 определя максималната продължителност на задържането с цел извеждане", както и че при преценка на продължителността на срока на задържане съдът следва да отчете всеки период, в който лицето е било задържано в качеството си на незаконно пребиваващ гражданин на трета страна.

Поради това в производството по проверка на законосъобразността на акт, с който се прилага принудителна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци", в хипотеза, когато с мярката се продължава срока на задържане, е изключително важно да се установи периодът от време, през който гражданинът на третата страна е бил принудително задържан до датата на издаване на оспорената заповед. С оглед на доказателствата по делото на 06.08.2016 г. г-н Мухамед е бил принудително настанен в специален дом за временно настаняване на чужденци. Очевидно е – тъй като на 14.04.2018 г. (в докладната записка, послужила като основание за издаване на оспорената заповед, е явно е допусната фактическа грешка като е посочено, че г-н Мухамед е задържан на 14.04.2017 г., а не на 14.04.2018 г.) касаторът е задържан от компетентните органи, той не е бил задържан в специалния дом в рамките на целия период от 06.08.2016 г. до 14.07.2018 г. Макар по делото да няма доказателства кога точно касаторът е бил освободен от специалния дом, видно от изложеното от него самия и от процесуалния му представител в съдебно заседание пред първата инстанция, задържането е било в рамките на един месец. С оглед на това очевидно не е налице хипотезата на престой в специалния дом в рамките на максимално допустимия по закон срок.

Видно от изложеното съдът правилно е приложил материалния закон и не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. С оглед на това решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

Във връзка с направените от представителя на Върховната административна прокуратура възражения относно процесуалното представителство на адв. А. Ташдемиров съдът счита за необходимо изрично да посочи, че с оглед на разпоредбата на чл. 33 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 144 АПК упълномощаването може да се направи и устно пред съда, като се отразява в протокола от съдебното заседание, което и съдът стори. С оглед на това извършеното от касатора упълномощаване на адв. Ташдемиров в съдебно заседание е надлежно и поражда всички релевантни правни последици. Искането на прокурора за изпращане на препис от протокола от съдебното заседание на ръководството на Софийска адвокатска колегия поради нарушение на данъчното законодателство е неоснователно – то не намира каквото и да било основание в разпоредба на позитивното право. Гражданският процесуален кодекс не обвързва представителната власт от факта на възмездността или безвъзмездността на осъщественото от адвоката процесуално представителство, а съгласно чл. 38, ал. 1 от Закона за адвокатурата (ЗА) адвокатът може да оказва безплатно адвокатска помощ и съдействие на определени лица, в т. ч. и на материално затруднени лица. В случая, касаторът е освободен от заплащането на държавна такса именно поради липса на достатъчно средства.

Съгласно чл. 18 АПК гражданите се представляват по пълномощие по реда на Гражданския процесуален кодекс. Това значи, че и в съдебното административно производство гражданинът може да бъде представляван надлежно от адвокат, който е упълномощен устно от страната в съдебното производство, в рамките на съдебното заседание, без значение дали за така предоставената услуга адвокатът е получил или не възнаграждение. Възнаграждението има отношение към въпроса за разноските, но в случая, процесният адвокат е втори и с оглед на изричната разпоредба на чл. 143, ал. 1 АПК касаторът би имал право на разноски за възнаграждението на едни адвокат. Отделно от факта, че разноски не са претендирани от касатора.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 5 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 3/2009 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди касатора да заплати на Столичната дирекция на вътрешните работи – юридическото лице, в структурата на което се намира органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение размерът, на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Поради изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд