Решение № 12894 от 20.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8201/2020 г.

Решение № 12894 от 20.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8201/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Ековат - България" ЕООД със седалище гр. Смолян, представлявано от управителя Р. Ф., подадена чрез процесуалния представител адв. Л. Сираков, срещу решение № 544/02.07.2020 г., постановено по преписка № КЗК-344/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № Р-6/18.03.2020 г. на кмета на община Баните, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на СМР на обекти в община Баните, област Смолян, по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала множеството допуснати от възложителя нарушения в решението за откриване на процесната обществена поръчка, водещи до незачитане на установените от чл. 2, ал. 1 от ЗОП принципи. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК неправилно - вследствие на "лековат подход" допуснала нарушение при тълкуване и прилагане на правилата за установяване на налична и редовна строителна документация за изпълнение на строителния обект по обособена позиция № 1 от процесната обществена поръчка, освен че неправилно приела представеното писмено доказателство – копие от разрешение за строеж № 24 от 30.09.2016 г. на главния архитект на община Баните, презаверено на 11.09.2018 г., тъй като в представеното пред КЗК копие на този документ нямало удостоверяване за това презаверяване. Във втората група доводи касаторът твърди, че КЗК незаконосъобразно не назначила поисканата от него експертиза по реда на чл. 208, ал. 3 от ЗОП. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител адв. Л. Сираков, поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски. Ответната страна – кметът на община Баните не взема становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че е налице валидно разрешение за строеж № 24/30.09.2016 г., издадено от главния архитект на община Баните, влязло в сила на 20.10.2016 г. и презаверено на основание чл. 153, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, съгласно решение № 17 от протокол № 9.09.2018 г. на Общински съвет по устройство на територията на 11.09.2018 г. Намира, че е представен официален документ и КЗК е била длъжна да кредитира отбелязванията в него. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против решение № № Р - 6/18.03.2020 г. на кмета на община Баните за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по обособена позиция с предмет № 1: "Реконструкция и рехабилитация на довеждащи водопроводи за захранване на с. Стърница, с. Давидково, с. Оряховец, с. Баните, с. Дрянка, с. Вишнево". По относимите за настоящото производство въпроси в нея дружеството - жалбоподател твърдяло, че с процесното решение на възложителя за откриване на поръчката е била одобрена непълна документация, която препятства възможността за запознаване с предмета на обществената поръчка, изготвяне на техническо предложение за неговото изпълнение и реалното изпълнение на строителните работи- защото за отделните строителни обекти, предмет на трите обособени позиции, нямало изготвена и одобрена строителна документация по ред и в обем съгласно Наредба № 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, както и че за обектите нямало изготвена проектно-сметна документация или поне, че "възложителят препятства достъпа до нея" Възразило и че възложителят не е съобразил спирането на сроковете за провеждане на обществената поръчка по Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, и в периода до 27.04.2020 г. извършвал действия по даване на разяснения по проектната документация. Релевирало и други доводи, които понастоящем не поддържа. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на спорните обстоятелства, свързани със спирането на сроковете за провеждане на обществената поръчка по Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, КЗК констатирала, че част от исканията за предоставяне на разяснения/допълване/уточняване на информация по процедурата са инициирани от "Ековат – България" ЕООД и по арг. от § 13, ал. 2 от ЗР на ЗИД ЗМДВИП, че извършените действия от обявяването на извънредното положение до влизането в сила на този закон запазват силата си, поради което счела, че няма основание да приеме, че възложителят не е имал право да издава разяснения по процедурата. КЗК преценила тези действия на възложителя по издаване на разяснения за неводещи до утежняване правното положение на потенциалните участници, вкл. на жалбоподателя, а напротив – за спазена цел на разясненията по смисъла на чл. 33 от ЗОП. По отношение на другото спорно обстоятелство констатирала, че от фактическата част на решението за откриване на обществената поръчка, с предмет по процесната обособена позиция - реконструкция и рехабилитация на довеждащи водопроводи за захранване на с. Стърница, с. Давидково, с. Оряховец, с. Баните, с. Дрянка, с. Вишнево, възложителят заложил за изпълнение изграждане и въвеждане в експлоатация на горепосочените водопроводи и изпълнение на строително-монтажни работи в съответствие с одобрените проекти и спецификации. Констатирала, че възложителят е предвидил потенциалният изпълнител да извърши това съгласно изготвените технически проекти и спецификации, проектната документация, в съответствие с инвестиционния проект, одобрен от възложителя и с издадените разрешения за строеж, както и въз основа на относимите заповеди на ръководителите на проектите. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи в тази насока и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения. Приела, че съгласно ЗУТ инвестиционният проект представлява набор от документи и проектно-сметна документация, във връзка с възникнала идея за строителство и обикновено включва вида на обекта, който ще се строи, неговото разположение, облик, финансиране, съответствие с изискванията на закона, като строежите се изпълняват в съответствие с Подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти. КЗК отчела, че в производството е представено копие от разрешение за строеж, издадено на основание чл. 148, ал. 1, 2 и 4 от ЗУТ, в което е посочено, че категорията на строежа е първа- съгласно чл. 2, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи в РБ, в изпълнение на чл. 137, ал. 1, т. 2, буква "б" от ЗУТ, а разрешението е издадено по комплексен доклад за оценка съответствието на инвестиционен проект със съществените изисквания към строежите с вх. № Д – 6068/30.09.2016 г. КЗК допълнила, че върху разрешението за строеж е отбелязано, че е влязло в сила на 20.10.2016 г. и че е презаверено на основание чл. 153, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, съгласно решение № 17 по протокол № 9.09.2018 г. на Общински съвет на устройство на територията, с дата на презаверяване на разрешението за строеж - 11.09.2018 г. Съобразила, че с оглед представеното по преписката разрешение за строеж и данните в него, заявените от страна на жалбоподателя, като липсващи документи, са налице, и че са одобрени от компетентен орган. Затова направените от дружеството възражения, свързани с данните в представеното разрешение за строеж, отхвърлила като неоснователни. По възражението на дружеството, че заложените работни инвестиционни проекти с посочен обхват - Части Геодезия, Водоснабдяване, План за безопасност и здраве, Пожарна безопасност, и План за управление на строителните отпадъци за ОП 1; Части Водоснабдяване, Водоем, Конструктивна, Водоем, ПБ, Водоем, и ПБЗ, Водоем за ОП 2; Части Технологична, Технологична - Филтър, ПБ и ПБЗ за ОП 3), в нарушение на чл. 32 от ЗОП, не били обявени и достъпни в профила на купувача, КЗК посочила установеното от този профил, че инвестиционен проект за обекта по обжалваната позиция е публикуван в електронната преписка на процедурата. Така приела, че ако у дружеството жалбоподател е останала каквато и да било неяснота по отношение на публикуваните файлове или части от информацията е останала технически невъзможна за разчитане, след неколкократното допълване/усъвършенстване на файловете, е била предоставена възможност за заинтересованите лица да се запознаят със същата и на хартиен носител, т. е. със запознаването й на място /но липсват данни "Ековат – България" ЕООД да е упражнил тази възможност/. Обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбата за неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Най-напред - неоснователни са възраженията на касатора, развити в посока на допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила, и конкретно предвид отказа на КЗК да назначи поисканата от него експертиза, с която би доказал тезата си за съответствие на документацията с нормативната уредба и по специално с Наредба № 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Съгласно чл. 208, ал. 1 от ЗОП, по производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища. В случая наличните материали по преписката и предметът на спора не обуславят извод за необходимост от назначаване на такава за доказване на твърдяното в сезиращата КЗК жалба. Твърдението не държи сметка, че КЗК има задължение да допуска събиране на доказателства, които са допустими и относими за изясняване на правния спор. Доводът за необоснованост на решението поради тази "непълнота на доказателствата" е също неоснователен, тъй като когато тя не се дължи на процесуално нарушение на КЗК, както е в случая, по арг. от чл. 209, т. 3 АПК, не представлява касационно основание. Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т. е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо. Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Доводът на касатора, че КЗК нарушила материалния закон като "тълкувала и приложила погрешно правилата за редовна строителна документация", е също неоснователен. В представената в производството пред КЗК възлагателна преписка- на л. 7 и 8 е приложено разрешение за строеж № 24 от 30.09.2016 г., издадено от главния архитект на община Баните, презаверено на 11.09.2018 г. - на основание чл. 153, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, съгласно Решение № 17 по протокол № 9/септември 2018 г. на Общински експертен съвет на устройство на територията. Представеното разрешение за строеж е официален документ, съобразен със сроковете, предвидени в чл. 153, ал. 2 от ЗУТ. Твърденията на касатора, че при запознаването му с преписката на КЗК, в представеното му копие от спорното разрешение за строеж, липсвало въпросното презаверяване, от една страна се опровергават от приложеното по делото надлежно заверено разрешение за строеж, издадено от главния архитект на община Баните, и презаверяването му/на л. 8. 1 и органът по преразглеждане правилно е зачел неговата доказателствена сила, а и оспорването му -от друга, не може да бъде осъществено в настоящото производство –с предмет законосъобразността на решението на възложителя за откриване на процедура по възлагане на обществената поръчка. Доводът на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите съображения за липса на проектно - сметна документация, предвид профила на купувача с налична информация в тази посока, е също неоснователен. В случая възложителят е съобразил принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП и по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обоснован извод. Най-сетне, неоснователно е и последното възражение на касатора. Спазена е и разпоредбата на чл. 31, ал. 1 от ЗОП, съдържаща изисквания към минималното съдържание на документацията, а именно технически спецификации, инвестиционни и други проекти, когато се изискват за подготовка на офертата, методиката за определяне на комплексната, когато е приложимо, образци на документи с указание за подготовката им и проект на договор, освен когато договорът се сключва при общи условия или нормативен акт определя задължителното му съдържание. Този извод се налага от заложеното за изпълнение изграждане и въвеждане в експлоатация на процесните водопроводи и изпълнение на строително-монтажни работи в съответствие с одобрените проекти и спецификации и проектна документация, в съответствие с инвестиционния проект, одобрен от възложителя и с издадени разрешения за строеж, както и с относимите заповеди на ръководителите на проектите. В тази насока напр. решение № 10810 от 11.07.2019 г. по адм. д. № 3614/2019 г., ІV отд. на ВАС. Не е налице и това твърдяно отменително основание. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение,