Решение № 10245 от 8.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5054/2011 г.

Решение № 10245 от 8.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5054/2011 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Румяна Монова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на "Радиокомпания СИ. Джей" ООД, гр. София, представлявано от управителите Васил Димитров и Артур Счеба, и процесуален представител срещу решение № 1754 от 4.2.2011 г., постановено по адм. дело № 6273 по описа за 2010 г. на Върховен административен съд, пето отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 323 от 25.3.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-880 по описа за 2009 г. С решението на КЗК е установено, че дружеството е извършило нарушение на чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията и е наложена имуществена санкция в размер на 42200 лв. Касаторът твърди, че са налице основанията по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и иска съдебното решение да бъде отменено. Развитите доводи са свързани само със законосъобразността на решението на Комисията за защита на конкуренцията. В представените по делото писмени бележки от 24.6.2011 г. касаторът е развил конкретни мотиви относно неправилността на съдебното решение. Претендира заплащане на направени разноски, включително и тези, направени пред административния орган. Ответникът - Комисията з защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба в съдебно заседание и в представени по делото писмени бележки от 23.6.2011 г. Развива подробни доводи в писмените бележки и претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от Административнопроцесуалния кодекс, преценява следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред инстанцията по същество е било решение № 323 от 25.3.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-880 по описа за 2009 г., което е установено, че дружеството е извършило нарушение на чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията и е наложена имуществена санкция в размер на 42200 лв. За да отхвърли жалбата съдът в много подробни и аналитични мотиви е приел, че са налице елементите на общия състав на чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията - определена стопанска дейност на дружеството, действия по провеждане на игра и противоречие с добросъвестната търговска практика. Прието е в съдебното решение, че играта, организирана от дружеството-касатор е с хазартен характер и е следвало да бъде регистрирана по Закона за хазарта. Основните възражения на касатора биха могли да бъдат да се определят в два основни момента - 1. Дали играта "7-те ключа" има хазартен характер, поради което липсата на съответното разрешение от Държавната комисия по хазарта води до привилегии, които поставят дружеството недобросъвестно в по-добро конкурентно положение спрямо останалите дружества, занимаващи се с такава дейност; 2. Съдът неправилно бил преценил, че промотирането на играта в предоставяната от дружеството линейна медийна услуга в период на засилена конкуренция на пазара на радиоуслуги, сочи за недобросъвестно пазарно поведение. Тези възражения са неоснователни. "Радиокомпания Си Джей" ООД осъществява стопанска дейност, свързана с изготвяне и разпространение на музикална радиопрограма N JOY, съгласно издаден лиценз № 441-00224/11.01.2001 г. Дружеството е провело промоционална игра под надслов: "7-те Ключа на радио Енджой". Организатор на играта е "Радиокомпания Си Джей" ООД, гр. София. Промоционалната игра е рекламирана: а) в ефира на Радио N JOY, б) в ефира на телевизиите БТВ, FОХ и GTV, в) в печатните издания на в-к "Новинар", в-к "Дума", в-к "Монитор", в-к "Телеграф", г) сп. Тор Gеаг, сп. HiComm, сп. "Блясък", сп. "Интро", сп. "Лик", сп. "Паралели", сп. "Вагабонд" и сп. "Жената днес" и д) чрез интернет Периодът на провеждане на промоцията е от 17.09.2009 г. - 06.11.2009 г. Играта "7-те Ключа на радио N JOY" е насочена е към слушателите на радиото. За участие в играта е необходимо да бъде изпратен SМS с име и фамилия на кратък номер 1707 с начална дума "игра" и отговор на въпроса: "Как се казва моделът на Ситроен, който е 4 х 4?". Стойността на един SМS е 0.60 лв с ДДС. От понеделник до петък от 6.00 до 20.00 часа водещите на радио N JOY в произволен момент, звънят на слушател, заявил участие в играта и ако той слуша радио N JOY в същия момент и познае коя е песента, която звучи в ефир, става дневен победител. Всеки ден има 5 дневни победителя. В края на седмицата, петък, 17 часа, от всички 25 седмични победителя се изтегля един от 7-те финалисти в голямата игра 7-те Ключа на радио N JOY. В края на играта на специално организирано събитие, в присъствието на нотариус, седемте финалисти избират своите ключове, с които се опитват да отворят, всеки със своя ключ, наградата CITROEN C - CROSSER. Един от тях печели автомобила, останалите шест печелят уикенд за двама в Истанбул. Освен това, от всички участвали в играта се изтегля името на един човек, който печели новогодишна екскурзия за 2-ма в Анталия. "Радиокомпания Си Джей" ООД е сключила договор от 24.04.2007 г. за доставка на SМS съобщения с "М Телеком" ЕООД (към настоящия момент "Велти" ЕООД2). В договора и анекса към него са уточнени услугите, специалния кратък номер за играта и крайната цена за потребителите, със съответното разпределение на приходите, за което не се спори, както и за размера им, подробно описан от административния орган и първата инстанция. "Радиокомпания Си Джей" ООД е сключила договор от 24.04.2007 г. с "Автомотор Корпорация" АД за замяна на стока срещу услуги, като дружеството-касатор поема ангажимента да организира игра с основен акцент върху марката CITROEN C - CROSSER със рекламна опция - присъствие на моделът CITROEN C - CROSSER в рекламни клипове излъчвани по БТВ, Фокс Лайф, Фокс Крайм, Метромедиа, отпечатване и заемане на позиции за външна реклама, излъчване на 300 броя промо анонси за играта в ефира на Радио N JOY и други рекламни средства. Съгласно ал. 2 от договора, "Автомотор Корпорация" АД се ангажира да предостави правото на собственост на 1 (един) брой автомобил с марка CITROEN C - CROSSER на "Радиокомпания Си Джей" ООД, а "Радиокомпания Си Джей" ООД поема ангажимента да предостави излъчване на посочените рекламни опции. Играта "7-те Ключа на радио N JOY" е приключила през месец ноември 2009 г. В присъствието на нотариус, в Автосалона на Ситроен, в гр. Божурище е избран г-н Атанас Атанасов за победител в играта, който печели наградата CITROEN C - CROSSER. "Радиокомпания Си Джей" ООД не е подавала искане в Държавната комисия по хазарта на основание чл. 18, ал. 1 от ЗХ за издаване на разрешение за организиране на промоционална игра "7-те ключа на Радио N JOY". При изложените факти, съдът е извел законосъобразни изводи. В глава седма на ЗЗК е уредена защитата срещу нелоялна конкуренция като една от проявните форми на ограничаване на конкуренцията. Разпоредбите на ГЛАВА СЕДМА от ЗЗК съдържат специалните състави на нелоялна конкуренция, но за да бъде дадено поведение квалифицирано по някой от тях, е необходимо то да осъществява кумулативно и елементите, визирани в общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Следва да бъде установено поведение (действие или бездействие) при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. "Радиокомпания Си. Джей" ООД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, което извършва стопанска дейност на територията на страната, свързана с изготвянето и разпространението на радиопрограми и по-конкретно Радиопрограмата на "радио N JOY". В конкретния случай трябва да се анализира провеждането на промоционална игра "7-те Ключа на радио N JOY". Следва да бъде посочено, че в приложното поле на ЗЗК попадат онези действия на предприятията, с които се засяга негативно конкуренцията и които създават възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. Разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. По отношение на слушателите на радиото разпространението и приемането на радиопрограмата му наистина е безплатно. Същевременно, обаче, радиото извършва продажба на рекламно време на друг кръг свои клиенти - рекламодателите, от което получава приходи и тази дейност безспорно се квалифицира като "стопанска". На този пазар "Радио N Joy" се намира в отношения на конкуренция, най-общо, с останалите радиа за привличане на рекламодатели. Изборът от страна на слушателите на желана радиостанция се определя преди всичко от вкусове и предпочитания на конкретния индивид към определен стил музика. Обстоятелството, че всички радиостанции са свободно и при еднакви условия достъпни за всички потенциални слушатели, навежда на извода, че слушателите във всеки един момент бързо могат да изберат или да променят слушаната радио-честота. Привличането на слушателска аудитория има отношение към рейтинга на съответна програма, което от своя страна оказва пряко влияние върху цената на рекламното време, предоставяно от нея. Така разиграваната от радиото игра, в която се обещава като голяма награда лек автомобил, е в състояние да изкриви слушателския интерес и да повлияе върху избора на слушателите на радиостанция, който да се мотивира не на база качество на програмната схема на радиото, а на възможността да бъде спечелена наградата. В този смисъл е очевидно желанието на организатора да привлече повече слушатели именно към радиопрограмата на "Радио N JOY". По този начин радиото повишава не само цената на своето рекламно време, но и общата си атрактивност за настоящи и бъдещи рекламодатели. Постигането на тази цел, обаче, чрез използването на непазарни методи може да предизвика изкривяване на търсенето на така предлаганата услуга, съответно да повлияе негативно върху конкурентната среда. Като недобросъвестен метод за пренасочване на слушателския интерес, стимулиране на интереса на рекламодателите и повишаване на цената на рекламното време в настоящия случай се приема организирането от страна на дружеството на игра, която безспорно притежава белезите на хазартна /възражението на касатора в тази насока е неоснователно/, без за провеждането й да са получени необходимите по специалния Закон за хазарта разрешения. По този начин дружеството избягва необходимите административни процедури, спестява разходите, свързани с провеждането на хазартна игра и си осигурява конкурентно предимство чрез използването на недобросъвестни търговски практики. Анализът на правилата и начина на организиране на процесната игра "7-те Ключа на радио N JOY" я определят като игра със залагания върху случайни събития, съгласно Раздел Х от Закона за хазарта. Механизмът на провеждането й включва залог от страна на участника и предвижда теглене на печеливш на случаен принцип. Стойността на SMS-а е залог, по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗХ, срещу който участникът получава възможност да спечели многократно по-висока награда. Цената на краткото съобщение, в размер на 0,60 лв. с ДДС, е над действащите базови цени на услугата SMS на мобилните оператори. На основание тези характеристики - печелившите се "теглят" случайно и има залог. Налице е игра с характеристиките на хазартна игра, по смисъла на Закона за хазарта. Дружеството не формира разход за доставка на SMS съобщения. Недобросъвестното поведение на дружеството при провеждането на промоционалната игра включва и неподаването в Държавната комисия по хазарта искане за издаване на разрешение за провеждането на процесната игра. Неспазването на предвидения в закона ред за провеждане на този род игри поставя радиото в по-изгодно положение в сравнение с останалите участници на пазара, които съблюдават нормативно предвидените правила, като по този начин си осигурява конкурентно предимство пред другите участници на пазара, излъчващи подобни игри. Правилно е приетото, че липсата на разрешение за провеждане на същата, както и използването на непазарни стимули за привличане на слушателска аудитория с цел увеличаване на постъпленията на радиото от реклами противоречи на добросъвестната търговска практика и може да доведе до изкривяване на пазара и пренасочване на потребителското търсене. Както и, че е извършила нарушение на чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията. В съответствие с Методиката за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК е определена имуществената санкция като са взети предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и други смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Налице е принципно нарушение в областта на нелоялната конкуренция, поради което е с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите нарушения по Закона за защита на конкуренцията. Съдът е отговорил на всички поставени въпроси и решението следва да бъде оставено в сила. На ответника следва да се присъдят разноски за тази инстанция, представляващи юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл. 143, ал. 4 от АПК и съобразно Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения - чл. 8 вр. с чл. 7, ал. 2 - в размер на 1190 лв., като се приеме, че е налице определен материален интерес - имуществена санкция в определен размер. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, петчленен състав на Първа колегия