Решение № 8001 от 7.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15123/2010 г.

Решение № 8001 от 7.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15123/2010 г., I о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.

Образувано касационна жалба на "Международен колеж" ООД, гр. Добрич, ул. "България" № 3, представлявано от Клара Николова Димитрова, против Решение № 2036 от 14.10.2010 г. на Административен съд гр. Варна, постановено по адм. дело № 2015 по описа за 2010 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против ревизионен акт (РА) № 900661 от 6.04.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП - Добрич, потвърден с Решение № 370/30.06.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" Варна при ЦУ на НАП, в частта, в която на "Международен колеж" ООД са определени допълнителни задължения по ЗДДС за данъчни периоди през 2008 г. общо в размер на 46 869,18 лв. и съответни лихви, както и за определени задължения по ЗКПО за 2008 г. - корпоративен данък в размер 23 882,34 лв. и съответни лихви.

В касационната жалба се твърди, че оспореното решение е постановено при необоснованост и в противоречие с материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в:

= необоснован извод за доказани данни за укрити приходи, въз основа на оспорени относно автентичността им тетрадки за отчитане на тези приходи и само въз основа на обясненията на Даниел Михов и Мима Желязкова; необоснован извод за правилно определяне на надценка при продажба на напитките и храните от значение за определяне на данъчната основа без съобразяване на меню за всеки месец от ревизирания период. Във връзка с последното, съдът без основание игнорирал представената "Справка за надценката за напитки и готвени ястия", не са отчетени и фири при обработката на хранителни продукти. Липсва съпоставка на определената надценка с тази на други търговци в същия бранш.

= неправилен извод за наличие на облагаеми доставки по договора от 14.04.2007 г.

= касаторът възразява срещу преобразуването с РА на финансовия резултат на дружеството за 2008 г. на основание чл. 78 от ЗКПО със сумата 9 023 лв. и със сумата на неотчетените приходи.

Иска се отмяна на съдебното решение в тези части и отмяна на РА в посочените части.

Ответникът по жалбата - Директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, не е взел становище по нея.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, състав на първо "а" отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 от АПК, намира жалбата за процесуално допустима и неоснователна, поради следното:

С решението си Варненският административен съд отхвърлил жалбата на касатора против посочения РА в посочените части.

1. В ревизионното производство от офис на щатната счетоводителка на дружеството "Моцарела" ООД - Мима Иванова Желязкова, са иззети по реда на чл. 40 от ДОПК, 2 бр. тетрадки, съдържащи вписани имена, дати, обороти, разходи и салда. Относно съдържанието и авторството на тетрадките са взети писмени обяснения от Желязкова и Даниел Димитров Михов, работил през ревизираните периоди на длъжност "барман" в ресторант "Летен театър" в предприятието на РЛ. В тях подробно е описано, че счетоводителката е попълвала данни, предоставяни й от Михов, относно отчитане на дейността на ресторант "Летен театър". Записванията относно "салдо" са получени като от сумите на приходите са изваждани тези на разходите. Установено е съответствие на описаните в тетрадките фактури с отразените в аналитичната разпечатка на с/ка 304-03 "стоки Летен театър", а вписаните приходи представляват такива по сервитьори с вписани малките имена на лицата, отчитали оборота на дневните продажби в брой. Прието е, че е било налице паралелно счетоводство, при което в ресторанта има компютърна система, чрез която се вписват клиентските поръчки по артикули, а в последствие се маркират продажби на касов апарат (при което част от поръчките не се отразяват в ЕКАФП) и за периода 1.04. - 31.12.2008 г. не са отчетени продажби в размер на 264 014 лв. Посочените доказателства са напълно достатъчни, за обоснован извод за извършване на ревизията по чл. 122 и сл. ДОПК, процедурата за което е спазена.

При определяне на данъчната основа, от жалбоподателя са изискани доказателства за формиране на отчетната стойност на продадените стоки, себестойност на кухненската продукция. Не са представени калкулации на предлаганата продукция и е представено само едно меню, макар да са изискани менюта по периоди. Определени са надценки 297,19 %. за напитките и 288,45 % за храните. Неоправдано е касационното оплакване във връзка с начина на определяне и размера на определената данъчна основа. Представените с жалбата до първоинстанционния съд "Справка за надценката на напитките и готвените ястия на база на фактури за доставки м. 11 и 12.2008 г. и приложено меню към РА" и "Рецепти, на база на които са калкулирани себестойността на посочените по-долу ястия" правилно са преценени от съда като съставени с оглед на оспорването от страна на оспорващия и съдържащи изгодни за него твърдения за факти, а отделно от това не се отнасят и за целия спорен ревизиран период. Определената при ревизията по реда на чл. 122 данъчна основа не е опровергана с други доказателства, нито в тази връзка са правени доказателствени искания пред първоинстанционния съд. Със сумата на установените неотчетени приходи правилно е увеличен и ФР на дружеството за периода.

2. По силата на договор за съвместна дейност от 14.04.2007 г. ревизираното дружество се е задължило да предостави безвъзмездно 700 кв. м площ, представляваща част от наетата от него сграда с площ от 5 372 кв. м, собственост на "ЦКБ" - АД, на "Ейч Ар Си Кулинари Академия" - ООД, като заплаща наема от свое име и за своя сметка. По силата на същия договор дружеството е поело и ангажимент за извършване на цялостна логистика на проектантската и ремонтната дейност във връзка с извършваните СМР модернизация и преустройство на преотстъпената част, като началната дата за започване на строителните дейности е до 1.10.2007 г. Органът по приходите е приел, че ежемесечно за периода 1.04.2008 - 31.01.2009 г. са налице облагаеми доставки, като на основание чл. 86, ал. 1 във вр. с чл. 9 и чл. 25, ал. 5, т. 2 от ЗДДС е определил на дружеството допълнителни задължения за ДДС в размер на 149,80 лв. месечно.

Спорният въпрос в тази част е бил дали сделката по предоставяне ползването на въпросните 700 кв. м, съгласно този договор е облагаема доставка. Първоинстанционният съд е дал положителен отговор на този въпрос. В тази връзка съдът е приел за законосъобразно и преобразуването на финансовия резултат на дружеството за 2007 г. със сумата от 9 023 лв.

Спорът в тази част е само относно приложението на материалния закон, а решението е правилно като краен резултат. В договора е постигнато съгласие, че като страна по него дружеството - жалбоподател заплаща наема за ползваната от Академията площ от свое име и за своя сметка, което сочи на безвъзмездност на предоставяната услуга. От друга страна, в договора има клауза, че дадената за ползване площ ще може да се използва и от самото РЛ, което я предоставя, което е в полза на извод за възмезден характер на услугата.

Принципно, на облагане по ЗДДС подлежащ възмездните доставки на услуги, а безвъзмездните са необлагаеми, с изключение на фикциите, предвидени в чл. 9, ал. 3 на закона. По чл. 9, ал. 3, т. 2 ЗДДС "за възмездна доставка на услуга се смята и безвъзмездното предоставяне на услуга за лични нужди на данъчно задълженото физическо лице, на собственика, на работниците и служителите или на трети лица". В настоящия случай, ако се приеме, че по силата на договора от 14.04.2007 г. "Международен колеж" ООД е предоставило безвъзмездно част от наетата от него площ на трети лица, негови съконтрахенти по договора, които се явяват получатели на доставката на услугата, тази доставка на безвъзмездна услуга е облагаема на посоченото основание от изключенията на чл. 9, ал. 3. Ако се приеме, че договорът предвижда възмездно предоставяне на ползването на наетата площ възмездното предоставяне на услугата също е облагаема доставка.

В частта относно увеличението на ФР със сумата 9 023 лв. по предоставянето на обсъдения имот за ползване, решението също е правилно, макар в тази част съдът да не изложил никакви собствени мотиви, а се е задоволил да възпроизведе тези на ревизиращите

Ревизираното лице е преотстъпило площта от 700 кв. м "от свое има и за своя сметка", с което е формирало и отчело разходи от наемането под наем, преди да черпи евентуална икономическа изгода от преотстъпването на процесната площ (т. е. преди да отчете съответстващите приходи), поради което е нарушен принципът на съпоставимост на приходи и разходи - чл. 4, ал. 1, т. 4 от ЗСч. Отделно от това, не е било спорно, че РЛ и "Ейч Ар Си Кулинари Академи България" ООД са свързани лица по см. на § 1, т. 3 от ДР на ДОПК. Съгласно чл. 15 от ЗКПО, когато свързани лица осъществяват търговските и финансовите си взаимоотношения при условия, които оказват влияние върху размера на данъчния финансов резултат, отличаващи се от условията между несвързани лица, ФР се определя и се облага с данък при условия, които биха възникнали за несвързани лица. В случая, посоченото основание е било налице, защото при безвъзмездното предоставяне на имота за ползване и в същото време отчитане на разходи за наемането му РЛ деформира ФР в резултат от отношенията си със свързаното с него дружество - ползвател на имота.

Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на първо "а" отделение,