Решение № 8140 от 18.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 710/2009 г.

Решение № 8140 от 18.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 710/2009 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Топлофикация - Русе" АД срещу решение № 1136 от 11.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 597/2008 година. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на административния акт и се иска отмяната му. Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, изразява становище, че жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата: Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: С обжалваното решение КЗК е наложила имуществена санкция на "Топлофикация Русе" АД за извършено нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК в размер на 300 000 лв. Комисията, за да постанови оспорения резултат, след проведено проучване, преценка и анализ на доказателствения материал, приложен по преписката, е достигнала до следните фактически и правни обстоятелства: "Топлофикация Русе" АД осъществява дейност по Закона за енергетиката , съобразно издадени лицензии от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране за производство на електрическа и топлинна енергия и за пренос на топлинна енергия. Дружеството извършва продажба на топлинна енергия на потребители на топлинна енергия за битови нужди при публично известни Общи условия, предложени от същото и одобрени от ДКЕВР с решение № ОУ-006/04.02.2008 година. В Общите условия е регламентиран редът за събиране на вземанията на доставчика на топлинна енергия, в т. ч. редът за заплащане на дължимите суми при закъснели плащания - само в брой на касите, съгласно чл. 45. В чл. 47 е предвидено, че при въвеждане на други възможности за разплащане "Топлофикация Русе" АД следва да уведоми потребителите чрез средствата за масово осведомяване и на касите си. При забавяне с повече от два месеца след определения срок за плащане е предвидено спиране на подаването на топлинна енергия след предварително писмено уведомяване. На 11.04.2008 г. между Румен Димитров Стоянов, в качеството му на упълномощен представител на етажните собственици от бл. "ДАВ-2" и "Топлофикация Русе" АД е сключен договор за присъединяване към топлопреносната мрежа на предприятието. В договора е разписано, че топлоснабдяването на присъединената към топлопреносната мрежа сграда се осъществява при публично известни общи условия. В чл. 16, ал. 2 на същия договор е посочено, че топлоснабдяването на сградата започва след изпълнението на всички изисквания на клаузите на същия и на предварителния договор. Съгласно чл. 17, ал. 2 от договора, всички възложители - собственици на имоти, присъединени към топлопреносната мрежа сключват с изпълнителя договор за залог за заплащане на консумираната топлинна енергия в отделните имоти. Според клаузите на договора за залог потребителят се задължава да внесе и поддържа при доставчика залог като гаранция за плащане на консумирана топлоенергия. Същият е длъжен да заплаща ежемесечно ползвана топлоенергия, като след изтичане на срока за плащане доставчикът има право да погаси задължението със сумата, внесена като залог и да спре топлоснабдяването на имота без предупреждение. При изразходване на сумата, дадена като залог, потребителят е длъжен да я поднови до края на месеца, в противен случай се счита, че е налице отказ от топлоснабдяване. Съгласно представена справка от дружеството, общо 144 абоната следва да сключат договор за залог при присъединяване към топлопреносната мрежа, от тях 44 абоната са сключили такъв договор, като първият от тях е с дата 02.04.2008 година. Комисията е счела, че от събраните по преписката доказателства не може да се направи категоричен извод дали условието за сключване на договор за залог при присъединяване към топлопреносната мрежа на "Топлофикация Русе" АД се отнася само за новоприсъединените потребители на топлинна енергия или е относимо и към абонати във вече топлофицирани сгради, въпреки твърденията на предприятието, че не сключва договори за залог във вече топлофицирани сгради - етажна собственост, Комисията е посочила, че по данни на дружеството, същото има 16880 броя битови потребители, от които 6556 са неизрядни платци с просрочени задължения. Комисията е посочила, че "Топлофикация Русе" АД е единственото предприятие на територията на гр. Русе, което осъществява производство, пренос и доставка на топлинна енергия, като релевантна за спора е дейността му по пренос и продажба на продукта на крайните потребители. При тези обстоятелства, комисията е дефинирала съответния пазар като пазар на пренос и продажба на топлинна енергия на битови потребители на територията на гр. Русе, на който дружеството има господстващо положение. Секторният регулатор е приел, че действията на дружеството на съответния пазар във връзка с предлагания договор за залог, разгледани на плоскостта на разпоредбата на чл. 18 от ЗЗК (отм.) имат пряк негативен ефект върху крайните потребители. След като е анализирала договорните клаузи, цитирани по-горе, КЗК е достигнала до извод, че за да се осъществи присъединяването на потребителите към топлопреносната мрежа следва да бъдат изпълнени кумулативно условията, поставени от "Топлофикация", в т. ч. да е налице сключен договор за залог. Последното изискване комисията е счела, че не е обективно обосновано и не почива на приложимата нормативна уредба. Комисията е приела, че чрез договора за залог предприятието по същество е изменило по недопустим начин разпоредбите на Общите условия, без санкция на регулаторния орган в областта на енергетиката, с цел да сведе до минимум риска от неизпълнение на договорните задължения на потребителите. В тази насока се е позовала на разпоредбите на Общите условия, които предвиждат за потребителите, които не изпълняват в срок задължението си за плащане на цената на консумираната топлинна енергия, задължение за обезщетение на дружеството, но не съдържат възможност за удовлетворяване на вземанията на последното чрез събиране на суми, внесени под някаква форма на депозит. Комисията не е възприела аргументите на жалбоподателя, че обсъжданият договор има за цел да гарантира, че отопляемата сграда ще отговаря на законовите технически изисквания, тъй като се изисква тази гаранция да се поддържа през цялото време на действието на договора за присъединяване към топлопреносната мрежа от всички възложители, собственици на имоти. Извела е извод, че се касае за налагане на нелоялни условия от страна на "Топлофикация Русе" АД на потребителите като функция на господстващото му положение на пазара на пренос и продажба на топлинна енергия. По отношение на дейността по пренос на топлинна енергия е изтъкнала, че дори "Топлофикация Русе" да не е отказало присъединяване към топлопреносната мрежа при несъгласие на собствениците на имоти да сключат договор за залог, това обстоятелство не променя същността на клаузите му като нелоялни и увреждащи интересите на потребителите. При тези съображения и като е приела, че подобно поведение причинява особено сериозна степен на увреждане на обществения интерес, независимо, че периодът на действие на договора, предлаган от дружеството е по-малък от година, както и с оглед данните от Отчета за доходите за годините за приходите от продажби на "Топлофикация Русе" АД за 2007 г. в размер на 68 747 хил. лв., за извършеното нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) комисията е наложила санкция в предвидения в закона максимален размер от 300 000 лв. Недоволен от решението, жалбоподателят поддържа, че е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че регулаторният орган неправилно е дефинирал съответния пазар, като при определянето му се е ограничил само до обсъждане на пазара на пренос и продажба на топлинна енергия за крайните потребители и не е анализирал действията на дружеството на вертикално свързаните пазари. Поддържа, че включената клауза за залог в предложените договори от предприятието е предмет на свободно договаряне, който основен принцип е залегнал в чл. 9 от ЗЗД и съответно не води до упражняване на икономическа принуда върху клиентите в хипотезата на чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.). Прави оплаквания, че наложената имуществена санкция не е основана на ясни критерии, не са обсъдени доказателствата за финансовото състояние на дружеството и са игнорирани смекчаващите обстоятелства, поради което се явява явно несправедлива и несъответна на целта на закона. Като представя решение № 12 от 14.03.2009 г. на Русенски районен съд по н. а. х. д. № 174/2009 г., с което е потвърдено наказателно постановление № 1/05.01.2009 г., издадено от председателя на ДКЕВР, с което на дружеството, на основание чл. 206, ал. 1 от ЗЕ, е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 40 000 лв. за нарушение на условията на лицензията във връзка със сключване на обсъжданите договори за залог, жалбоподателят поддържа, че неправилно, в нарушение на принципа non bis in idem му е наложена санкция и от КЗК. Обжалваното решение е прието от компетентния административен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът, като прецени доводите и възраженията на страните и данните по административната преписка, относими към съществото на спора, намери, че жалбата е неоснователна относно извършеното нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.). Комисията е установила вярно и точно релевантните за спора фактически обстоятелства, поради което не се налага тяхното преповтаряне. Решението не страда от порока материална незаконосъобразност. При обективен и подробен анализ на съответния продуктов и географски пазар, КЗК правилно е приела, че единствен участник на този пазар е "Топлофикация Русе" АД. Липсата на конкуренция, която от своя страна препятства възможността потребителите да влияят реално върху условията на търсене и предлагане на пазара, дава възможност на предприятието да предприема действия за извличане на ползи, които в условията на конкурентна среда не би могло да постигне. Законосъобразно и обосновано комисията е счела, че изискването за сключване на договор за залог съставлява налагане на нелоялни търговски условия на потребителите и има характер на обезпечителна мярка на вземанията му към абонатите, която не е визирана в Общите условия. При отсъствието на алтернативен доставчик на пазара, потребителите са били принудени да приемат поставеното условие за да бъдат присъединени към топлопреносната мрежа, както и да поддържат съответната парична стойност в наличност под заплаха при неизпълнение на договорните клаузи да им бъде прекъснато топлоснабдяването. Подобна възможност не е регламентирана както в законовата уредба, така и в лицензионните условия и Общите условия, при които осъществява отношенията си с потребителите, а реализирането й е именно поради факта, че предприятието е единствен участник на релевантния пазар. Ето защо, комисията правилно е приела, че в действителност това изискване, което цели да обезпечи заплащането на консумираната топлинна енергия и съответно да намали до минимум вредите от неизпълнение на задълженията на абонатите пряко вреди на интересите на потребителите. Този резултат е възможен поради господстващото положение на дружеството на съответния пазар и съответно съставлява злоупотреба с господстващо положение по см. на чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.). В този контекст, неоснователни са възраженията на дружеството, че договорите били сключени в условията на свободна стопанска инициатива и равнопоставеност на страните. Неоснователни са доводите на дружеството, че е недопустимо да бъде санкционирано за едно и също нарушение, доколкото вече му е било наложено административно наказание от ДКЕВР за същото нарушение. С оспореното решение КЗК е разгледала поведението на жалбоподателя като доставчик на топлинна енергия на потребители на топлинна енергия за битови нужди на плоскостта на антимонополните разпоредби и го е санкционирала за установената злоупотреба с господстващо положение на същия в хипотезата на чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.). ДКЕВР, който е регулатор в енергийния сектор, в кръга на правомощията си е санкционирал предприятието за допуснати нарушения на лицензионните условия по реда и на основанията, предвидени в Закона за енергетиката . Касае се за различни фактически състави, при осъществяването на които е ангажирана отговорността на дружеството, поради това няма основание да се счете, че наложените санкции са в нарушение на правилото non bis in idem. При определяне на санкцията за извършеното нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) комисията неправилно е приела, че вида и тежестта на нарушението обуславят налагането на такава в максималния размер, предвиден в закона. Необосновано административният орган не е съобразил краткия срок, през който предприятието е предлагало и сключвало обсъжданите договори с потребителите, както и не големия брой абонати - 44, които реално са сключили такива договори съотнесено към общия брой потребители - 16880. Следва да бъде съобразено също обстоятелството, че дружеството не е отказало да присъедини потребители поради причина, че не са сключили договор за залог, както и отсъствието на данни за други подобни нарушения в отношенията му с потребителите. Предвид тези обстоятелства, съдът намира, че санкцията следва да се измени, като се определи такава в размер под средния предвиден в закона, а именно - от 300 000 лв. на 50 000 лв. В останалата част жалбата на "Топлофикация Русе" АД е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,