Решение № 1041 от 31.1.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството се развива по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Ректора на Софийски университет Свети Климент Охридски , подадена чрез процесуалните представители, адв.П. Колчева и адв. Б. Еленков, срещу решение 828 от 27.10.2022 г. по преписка КЗК-533/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено негово Решение F251791 от 21.07.2022 г. за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обособена Позиция 1: "Доставка на специализирана платформа, съвместима с изискванията на BDVA за работа на научноизследователски институт с високопроизводителен изчислителен център по проект "Големи данни за Интелигентно общество" (GATE); Обособена Позиция 2: "Доставка на компоненти и среда за Данни- Дейта спейс, по изискванията на IDSA и интеграция с платформа на научноизследователски институт с високопроизводителен изчислителен център по проект "Големи данни за Интелигентно общество" (GATE), договор BG05M20P001-1. 003-0002-С01 на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 2020 чрез процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M20P001-1.003, допълваща подкрепа за български научни организации с одобрени проекти по програма Хоризонт 2020 Widespread Teaming фаза 2". Със същия акт на СУ "Св. Климент Охридски" е възложено да заплати на "Селектиум България" ЕООД разноски за производството пред КЗК в размер на 6500 лв. Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - касационни основания по чл.209 т.3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба, като счита, че КЗК неправилно е приела, че "Селектиум България" ЕООД има качеството на заинтересовано лице по смисъла на ЗОП, тъй като дружеството не е доказало, че предлаганите от него артикули попадат в обхвата на процесната поръчка, респ. не е възможно да бъде обоснован правният му интерес от подаването на жалба по която и да е от обособените позиции на поръчката. Счита, че КЗК необосновано е приела, че "Селектиум България" ЕООД е представило описаните в списък с изпълнени сходни дейности услуги, чрез които се установявало, че дружеството би могло да отговори на критериите за подбор, тъй като списъкът представлява частен свидетелски документ, изхождащ от жалбоподателя в негова полза. Посочва, че видно от Търговския регистър към Агенция по вписванията едноличен собственик на капитала на "Селектиум България" ЕООД е "Селектиум Сайпръс Лимитед Лтд, чуждестранно юридическо лице, регистрирано в Кипър, а действителният собственик на капитала е дружество, регистрирано във Вирджинските острови, представляващи юрисдикция с преференциален данъчен режим по смисъла на Закона за корпоративното подоходно облагане, чието участие в обществени поръчки е забранено, съгласно чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици /ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС/. Иска обезсилване или евентуално отмяна на обжалваното решение и присъждане на направените разноски пред ВАС и КЗК. Ответникът "Селектиум България" ЕООД, със седалище в гр. София, чрез пълномощника си адв. С. Димитрова в писмен отговор и в съдебно заседание намира касационната жалба за неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на направените съда разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Намира, че с неподаването на оферта за участие в процедурата "Селектиум България" ЕООД е престанало да има качеството на заинтересовано лице по смисъла на §2, т.1 4 от допълнителните разпоредби на ЗОП, а отпадането на правния интерес у жалбоподателя има за последица процесуална недопустимост на жалбата му до КЗК, респ. постановеното решение по същество подлежи на обезсилване. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216 от ЗОП. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Селектиум България" ЕООД срещу Решение F251791 от 21.07.2022 г. на Ректора на СУ "Св. Климент Охридски" за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обособена Позиция 1: "Доставка на специализирана платформа, съвместима с изискванията на BDVA за работа на научноизследователски институт с високопроизводителен изчислителен център по проект "Големи данни за Интелигентно общество" (GATE); Обособена Позиция 2: "Доставка на компоненти и среда за Данни- Дейта спейс, по изискванията на IDSA и интеграция с платформа на научноизследователски институт с високопроизводителен изчислителен център по проект "Големи данни за Интелигентно общество" (GATE), договор BG05M20P001-1. 003-0002-С01 на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 2020 чрез процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M20P001-1. 003, допълваща подкрепа за български научни организации с одобрени проекти по програма Хоризонт 2020 Widespread Teaming фаза 2". С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисията е отменила решението на ректора за откриване на обществената поръчка и е възложила на СУ "Св. Климент Охридски" да заплати разноските, направени от дружеството жалбоподател в размер на 6500 лв. За да се произнесе, решаващия орган е приел, че дружеството жалбоподател е изпълнило изискванията на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с §2, т.14 от ДР на ЗОП, относно качеството му на заинтересовано лице, тъй като е представило доказателства, че е изпълнил проекти/дейности, изцяло относими и сходни с предмета на обжалваната процедура, съобразно приложен списък са на изпълнени дейности по "Доставка на система с възможност за съхранение и обработка на петабайти от данни (Big data/големи данни)", "Доставка на платформа за обработка и анализ на големи обеми от данни, базирани на Cloudera", "Доставка на компоненти за изграждане на микросервизна платформа, базирана на openshift". В допълнение "Селектиум България" ЕООД е представило писмо от Hewlett Packard Enterprise /HPE/, от което е видно, че дружеството е регионален партньор на HPE и предлага технологични решения за обработка на данни на НРЕ, които са в предмета на поръчката, като е предоставен линк към услугите(https: //www.hре.соm/us/en/software. html). КЗК е преценила, че съображенията на възложителя за липса на правен интерес, поради липсата на подадена оферта за участие в процедурата от "Селектиум България" ЕООД за неоснователни, тъй като дружеството е оспорило като незаконосъобразни, в срока за подаване на оферти, именно изисквания на обявлението и документацията, свързани с възможността му да изготви и подаде оферта за участие. Комисията е счела, че не следва да преценява качеството "заинтересовано лице" на "Селектиум България" ЕООД, свързани с твърденията на възложителя, че държавата по произход на действителния собственик на капитала "Селектиум ЕЕ" Лтд е със седалище и адрес на управление е на територията Вирджинските острови и въведеното с чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКЛТДС императивно основание за отстраняване от участие в процедурата за дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици. Прието е, че към момента на произнасяне, при справка в Търговски регистър се установява, че собственик на капитала на дружеството жалбоподател е чуждестранно юридическо лице, регистрирано в Кипър, а не дружество, регистрирано на територията на Виржински острови. Комисията е приела за основателни твърденията на жалбоподателя, за липса в обявлението на обществената поръчка на задължително изискуема информация, свързана с изискванията към личното състояние на участниците относно поставените минимални условия за допускане до оценка. КЗК е установила, че заложените от възложителя условия за лично състояние, касаещи незадължителните основания за отстраняване по чл. 55, ал. 1 от ЗОП са посочени само в документацията за участие, но не и в обявлението, с което не е изпълнено законовото му задължение по чл. 55, ал. 2 от ЗОП да посочи в обявлението основанията за отстраняване по ал. 1 на същия член, които е избрал и ще прилага по отношение на участниците в процесната процедура, като преценила същото за съществено нарушение, водещо до незаконосъобразност на обжалваното решение за откриване на обществената поръчка. За основателни са приети и възраженията на "Селектиум България" ЕООД, свързани с допуснато нарушение на чл. 111, ал. 4 от ЗОП и непосочването в обявлението на данните за гаранциите и за техния процент, въпреки че в проектите на договори по всяка обособена позиция са предвидени гаранции за изпълнение и за обезпечаване на авансово предоставените средства. КЗК посочила, че в случая възложителят е изискал предоставяне на гаранция за изпълнението на договора и за авансово предоставените средства, но е заложил тези изисквания само в документацията и проектите на договора по двете обособени позиции, а именно: в раздел IX. Гаранция за изпълнение и гаранция за авансово предоставени средства на документацията е заложил изискване, че "Гаранцията за изпълнение на договора за обществена поръчка е в размер на 5% от стойността на договора без ДДС. Част от Гаранцията за изпълнение или 2% от стойността на договора без ДДС, е предназначена за обезпечаване на гаранционното поддържане. 2. Гаранцията за авансово предоставените средства е в размера на аванса". Комисията е установила, че тези гаранции не са били заложени в обявлението, в нарушение на законовите норми, което е води само по себе си незаконосъобразност на решението на възложителя. Като основателни са определени и твърденията на жалбоподателя, че не е следвало да бъде залагано като минимално изискване за критерий за подбор участникът да прилага система за управление на информационната сигурност съгласно ISO 27001: 2013 или еквивалентен с обхват: "Доставка, инсталиране, системна интеграция и поддръжка на комплексни информационни системи и инфраструктури" или сходен обхват, покриващ предмета на поръчката, защото този стандарт не е сред допустимите критерии за подбор съгласно чл. 63 от ЗОП, доколкото не представлява система за управление на качеството по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП. Посочила е, че в чл. 63, ал. 1, т. 10 и т. 11 от ЗОП са заложени изискванията към системите, които могат да бъдат залагани като минимални изисквания на критериите за подбор, а именно участникът да прилага системи за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания и да прилага системи или стандарти за опазване на околната среда, но доколкото ISO 27001: 2013 е относим към предмета на поръчката, то този стандарт е следвало да е част от изискванията към техническото предложение, а не към критериите за подбор. Настоящият съдебен състав намира оспореното решение на КЗК за правилно и обосновано по следните съображения: Въз основа доказателствата по преписката, Комисия за защита на конкуренцията обективно е установила и съобразила релевантните за воденото пред нея производство факти и обстоятелства, свързано с предприетите и обективирани в оспореното решение на възложителя действия по откриване на процедурата за обществена поръчка. При съобразяване с дадената с разпоредбата на чл. 221 ал.2 изр. 2 от АПК от законодателя възможност, настоящият съдебен състав изцяло възприема и препраща в настоящото изложение към подробно формулираните в оспореното пред съда решение на Комисията за защита на конкуренцията мотиви, както и към изведените въз основан на тях изводи от правна страна. Възраженията на жалбоподателя в настоящото производство са свързани основно с преценката на КЗК за допустимост на жалбата и наличието на предпоставките за формиране на правната фигура на заинтересовано лице по отношение на "Селектиум България" ЕООД. Съдът счита, че доводите в тази насока са неоснователни, тъй като обратното становище, изложено в оспореното решение е съобразено с разпоредбата на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП, според която жалба срещу решение за откриване на процедура може да подава всяко заинтересовано лице. Такова, съобразно легалната дефиниция в § 2, т. 14 от ДР на ЗОП е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка, и на което е нанесена вреда или може да бъде нанесена такава от твърдяното нарушение. От съществено значение в конкретния случай е обстоятелството, че се оспорва решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, като на този етап от производството е налице правна и фактическа възможност за всеки желаещ да придобие качество на участник в същата. Възраженията на касационния жалбоподател обосновават пространни съображения, че това дружество няма качеството на заинтересован участник, но те са ирелевантни за спора, тъй като към този момент такава фигура липсва. "Селектиум България" ЕООД е заинтересовано по смисъла на специалния закон лице, а това не е обвързано задължително с качеството му на участник в производството по възлагане на обществената поръчка. Всеки заинтересован е в правото и възможностите си да се запознае с обявлението на възложителя и след преценка на заложените в него критерии и изисквания, да е ли възможно и има ли интерес от участие, т.е. от придобиване на качеството на участник. Поради описаното, незакупуването на документация от дружеството жалбоподател пред КЗК, не води до изключване на възможността за оспорване на действията на възложителя по обявяване на обществената поръчка. Именно тези действия според жалбоподателя водят до ограничаване на неговите права за участие и са дали основание за депозиране на жалба пред компетентния да се произнесе орган. Неоснователно касаторът твърди, че в жалбата си до КЗК "Селектиум България" ЕООД е предоставило невалиден линк ([интернет адрес]), който не отвежда към официалния сайт на HPE и не доказва какви софтуерни продукти предлага дружеството. Настоящият състав установи, че в сезиращата Комисия за защита на конкуренция жалба до "Селектиум България" ЕООД е предоставило коректен и валиден линк ([интернет адрес]), който е достъпен публично и препраща към видовете продукти и услуги, които извършва дружеството, като са налице данни, че същите попадат в обхвата на процесната поръчка. Действително в решението си КЗК е изписала неправилно въпросният линк, като е добавила един излишен интервал, което обаче представлява пропуск на КЗК, а не на дружеството жалбоподател. Неоснователни на този етап са и възраженията в касационната жалба, свързани с наличието за пречки по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКЛТДС. При проверка в относимите публични регистри е установено, че дружеството е регистрирано в Кипър, а не в зона, попадаща в приложното поле на описания закон. Следва да се отбележи и обстоятелството, че Виржинските острови са Американски и Британски, което води до различия в техния статут и международно икономическо поведение. Както правилно приела и КЗК, преценката за наличието на основание за изключване от процедурата принадлежи на помощния орган на възложителя като част от дейността на комисията за провеждане на процедурата, при подадена от съответния участник оферта, а не от КЗК в момента на преценка на правния интерес на дружеството жалбоподател. В хода на производството е необходимо да се установи възможността за вероятно настъпване на вреди за имащия желание за участие правен субект, като липсва необходимост от конкретното им определяне по вид и размер. Достатъчно е да се установи, че жалбоподателят упражнява дейност, свързана с поемания по конкретната обществена поръчка ангажимент. Недопустимо е контролния по закон орган да изземва правомощия на възложителя или негов помощен орган, с което да ограничи възможността на потенциални кандидати за изпълнители да депозират надлежно и своевременно предложения, към които да представят доказателства за правото си да вземат участие в конкретната състезателна процедура. Такова поведение би било равносилно на упражняване на предварителен контрол от страна на страничен за производството по възлагане на обществена поръчка административен орган, върху поведението и правомощията на лицето, в чиито правомощия е разходването на публични средства, предоставени за задоволяване на специфичните му потребности при осъществяване на неговата дейност. На този етап от производството Комисия за защита на конкуренцията следва да извърши проверка дали от външна страна жалбоподателят, с оглед изложените от него обосновани твърдения, има правен интерес от оспорване на решението за обявяване на обществената поръчка, т.е. дали дейността му е евентуално свързана с нейния предмет и обхват и дали поставените от възложителя условия отговарят на изискванията на закона, гарантиращи предоставяне на пълна и ясна информация на потенциалните участници. В касационната жалба липсват конкретно посочени доводи за неправилността на решението на специализирания контролен орган от процесуален характер, а твърденията за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и материалния закон са бланкетни. За пълнота следва да се посочи, че съдът споделя направения от Комисия за защита на конкуренцията извод, че допуснатото несъответствие между условията за отстраняване, посочени в обявлението и документацията за участие и тези, посочени в еЕЕДОП, който също е част от утвърдената документация, представлява нарушение на чл.55, ал.1 от ЗОП. Несъответствието безспорно води до неяснота относно обстоятелството кои от незадължителните основания за отстраняване ще бъдат прилагани от възложителя. Процедурите по възлагане на обществените поръчки са строго формални и разписаните от ЗОП и ППЗОП правила относно тяхното откриване следва да бъдат спазвани от възложителите с оглед гарантирането на принципите, прогласени в чл.2 от ЗОП. От категорията на правилата, гарантиращи спазването на принципите на публичност и прозрачност е и императивната разпоредба на чл. 55, ал. 2 от ЗОП, съгласно която възложителят посочва обстоятелствата по чл.55, ал.1 от ЗОП в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. Посочването в еЕЕДОП на обстоятелства по чл.55, ал.1 от ЗОП, които са различни от обстоятелствата, посочени в обявлението, представлява нарушение на императивната разпоредба на чл.55, ал.2 от ЗОП , а нарушаването на императивните изисквания винаги съставлява съществено нарушение на правилата за откриване на възлагателна процедура. Правилни и обосновани са изводите на КЗК и за допуснато от възложителя съществено нарушение във връзка с заложеното като минимално изискване за критерий за подбор участникът да прилага система за управление на информационната сигурност съгласно ISO 27001: 2013 или еквивалентен с обхват: "Доставка, инсталиране, системна интеграция и поддръжка на комплексни информационни системи и инфраструктури". Следва да бъде отбелязано, че критериите за подбор служат на възложителя да установи възможността на даден участник да изпълни поръчката, като с тях се определят минималните изисквания за допустимост до участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. За разлика от тях, условията, съдържащи се в техническата спецификация, представляват конкретните изисквания на възложителя за това как да бъде изпълнен предметът на обществената поръчка, така че да отговори на специфичните потребности на възложителя. В случая правилно и обосновано е преценено, че изискуемите от възложителя система за управление на информационната сигурност, съответстваща на стандарт БДС EN ISO 27001: 2013 или еквивалентен не попадат в обхвата на предвидените в чл. 64, ал. 1, т. 10 от ЗОП сертификати, издадени от акредитирани лица, за контрол на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните спецификации или стандарти, с които се доказва критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП и е следвало да бъдат изискани като част от техническата спецификация на поръчката, а не като критерии за подбор относно техническите и професионални възможности на участниците. Предвид изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да се остави без уважение искането на Ректора на СУ Свети Климент Охридски за присъждане на разноски по делото. Следва де се уважи искането на ответната по касационната жалба страна за присъждане на разноски, представляващи заплатен адвокатски хонорар. Настоящият състав намира за основателно възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на платения от "Селектиум България" ЕООД хонорар за процесуалното представителство. Съобразно установената практика на Върховен административен съд и Комисията за защита на конкуренцията, производството по оспорване на решението за откриване обществена поръчка не е с материален интерес, поради което в случая не намира приложение разпоредбата на чл.8, във вр. с чл. 7 ал. 2 от Наредба 1/2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Платения хонорар за процесуалното представителство пред касационната инстанция в размер на 9600 лв. е прекомерно завишен. С оглед фактическата и правна сложност на делото хонорара следва да бъде намален до 2500 лв., които касационния жалбоподател следва да заплати на ответника "Селектиум България" ЕООД. За разликата до 9600 лв. искането за присъждане на разноски следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение