Решение № 11919 от 7.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6947/2015 г.

Решение № 11919 от 7.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6947/2015 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на М. А. Г. от гр. С. срещу Решение № 2179/31.03.2015 г. по адм. дело № 1009/2014 г. по описа на Административен съд С. - град /АС/, с което е отхвърлена жалбата и срещу ревизионен акт /РА/ № 2001301534/10.10.2013 г., издаден от И. И. на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП С. на НАП, потвърден в оспорената част с Решение № 32/09.01.2014 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" С. при ЦУ на НАП.

В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касация директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. С., чрез юрисконсулт М., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура, излага доводи за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, поради което следва да бъде разгледана по същество.

Предмет на обжалване пред АС е бил ревизионен акт /РА/ № 2001301534/10.10.2013 г., издаден от И. И. на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП С. на НАП, потвърден в оспорената част с Решение № 32/09.01.2014 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" С. при ЦУ на НАП, в частта на допълнително установените за отделните периоди от 2006 г. до 2009 г. задължения на М. А. Г. за данък върху доходите в общ размер на 40 993,33 лв., ведно със съответните лихви за забава в общ размер на 20 675,45 лв.

За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена данъчна ревизия, при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, визирани в ДОПК. Законосъобразно според съда е прието наличие на предпоставките по чл. 122, ал. 1, т. 4 от ДОПК, тъй като на първо място, в разглеждания случай не се установява счетоводството на лицето, упражняващо свободна професия на ЧСИ да е водено редовно. Първоинстанционният съд е приел, че тази констатация на органите по приходите, извършена по време на ревизията, не се опровергава от събраните в хода на съдебното производство доказателства - първични счетоводни документи - ПКО и РКО, както и заключение на вещото лице. До този извод съдът е достигнал като е счел, че представените по делото първични счетоводни документи (РКО и ПКО) не се ползват с доказателствена сила за отразените в тях обстоятелства, както и че не се подкрепят от никакви други вторични счетоводни документи - извлечения по сметки, оборотна книга, които редовното счетоводство би следвало да води. Съдът е изложил мотиви и относно представеното тристранно споразумение от 07.04.2008 г. между ЧСИ М. Г. /страна 1/, М. М. Д. и Д. Д. Д. /страна 2/ и Фирма "Г. М." ООД с адрес Делауеър, САЩ /страна 3/, като е счел същото за явно нищожно и е съпоставил сумите по споразумението и представените разходни касови ордери, като е приел, че сумата не кореспондира с никакви данни по делото относно размера на вземанията на взискателите, предмет на изпълнителни дела 87/07 и 161/07. С оглед на гореизложеното, съдът е отхвърлил жалбата на ревизираното лице срещу ревизионния акт.

Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно.

Спорните въпроси между страните, въведени още с възражението на ревизираното лице срещу ревизионния доклад, са:

1. наличието на предпоставките за преминаване към облагане по реда на чл. 122 от ДОПК, по-конкретно липсата на редовно водено счетоводство, както и

2. квалифицирането от приходните органи на изтеглените суми от специалната му сметка на частен съдебен изпълнител като недеклариран доход на ревизираното лице, върху които следва да бъде начислен данък.

Съдът при разглеждане на жалбата не е установил всички релевантни за спора факти, поради което е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, което обуславя отмяна на постановеното съдебно решение. Съобразно практиката на ВАС, за да се проведе ревизия по особения ред, е необходимо приходните органи да установят, че е налице едно от посочените основания в чл. 122, ал. 1 ДОПК. В процесния случай посочените от Директора на "ОДОП" основания са тези по чл. 122, ал. 1, т. 4 от ДОПК, като освен същите е констатирал и хипотезите на чл. 122, ал. 1, т. 1 и 2 от ДОПК. При действието на чл. 124, ал. 2 от ДОПК доказването на основанията по чл. 122, ал. 1 ДОПК за провеждане на ревизията по особения ред на чл. 122 и сл. от кодекса е в тежест на администрацията. В конкретното ревизионно производство органите по приходите обосновават основанията по чл. 122, ал. 1, т. 4 от ДОПК, т. е. липсва или не е представена счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството или воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане, както и когато документите, необходими за установяване на основата за облагане с данъци или за определяне на задължителните осигурителни вноски, са унищожени не по установения ред.

Касационната инстанция констатира, че изслушаната в първоинстанционното производство експертиза е изготвена на базата на частична информация по спорните въпроси, но не изяснява напълно същите. Назначеното от първоинстанционния съд вещо лице както в изготвената експертиза, така и в съдебно заседание от 16.03.2015 г. изрично е посочило, че не е правил проверка в счетоводството на ЧСИ, ползвал е само приходните и разходните касови ордери, приложени по делото, поради което и същото не може да отговори дали има съответни счетоводни записвания на база тези ордери, както и дали е налице редовно водено счетоводство. Назначената съдебно-счетоводна експертиза не е изследвала тези обстоятелства, въпреки че са били спорни между страните. Доколкото тези спорни факти са фактическо основание за наличие на предпоставките на чл. 122, т. 4 от ДОПК и за преминаване към облагане по реда на чл. 122 от ДОПК, както и са от значение за квалифицирането на изтеглените от специалната сметка суми като облагаем приход на ревизираното лице, съдът е следвало, упражнявайки служебното начало в административния процес, да укаже за необходимостта от събиране на относими доказателства доколко представените първични счетоводни документи - РКО и ПКО са част от едно редовно водено счетоводство, както и да назначи допълнителна съдебно-счетоводна експертиза, която, след като извърши проверка в счетоводството и служебния архив на ЧСИ, което същото е задължено да води по специалните закони - ЗЧСИ и съответните наредби, да даде заключение в тази насока. При необходимост следва да се поставят допълнителни задачи на вещото лице, формулирани от съда или страните.

Именно защото вещото лице е работило само по представените материали по делото, делото е останало неизяснено от фактическа страна, в резултат на което решението е постановено, без да са събрани и обсъдени всички доказателства от значение за правилното решаване на случая. На основание чл. 168, ал. 1 от АПК вр. с § 2 от ДР на ДОПК, съдът е длъжен служебно да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. За посоченото, предвид разпоредбата на чл. 171, ал. 4 от АПК, съдът е следвало да му даде конкретни указания.

По тези съображения, настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява обжалваното решение като неправилно. Допуснатите от съда съдопроизводствени нарушения са причината делото да остане неизяснено от фактическа страна, което е пречка за правилното прилагане на материалния закон. След отмяна на решението, делото следва да се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на административния съд.

При действието на чл. 226, ал. 3 от АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,