Решение № 2816 от 16.3.2023 г. на ВАС, V о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Областна дирекция "Земеделие" (ОДЗ) - Шумен, чрез процесуален представител, срещу решение 112/18.10.2022 г. по адм.дело 180/2022 г. на Административен съд, гр. Шумен, с което е отменена негова заповед РД -04 -113/06.06.2022 г. Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост, иска отмяната му, присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационна жалба - Т. Николова, с адрес в гр. Шумен, в писмен отговор и писмено становище, чрез процесуален представител, иска оставяне на решението в сила, присъждане на разноски, прави алтернативно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на другата страна. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна. За да постанови обжалваното решение, АС е взел предвид, че с оспорената пред него заповед, издадена на основание чл.108 във връзка с чл.103, ал.1, т.2 от Закона за държавния служител е прекратено служебното правоотношение на Т. Николова, на длъжност юрисконсулт, считано от 06.06.2022 г., поради неспазване на двуседмичния срок за явяване за заемане на същата длъжност, заемана от нея преди прекратяване на служебното й правоотношение със заповед РД -10 -27 -030/27.04.2022 г., отменена със заповед РД - 04 -97/19.05.2022 г. на директора на ОДЗ Шумен. АС е изложил мотиви, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа необходимите реквизити, при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административно - процесуалните правила. Според АС заповедта е издадена в нарушение на приложимото материално право и целта на закона, тъй като административният орган неправилно е определил началния момент на двуседмичния срок за заемане на длъжността и съответно явяването на Николова на 06.06.2022 г. не е след изтичането му. Този извод съдът е обосновал с обстоятелството, че заповедта за отмяна на предходната заповед за прекратяване на служебно правоотношение е издадена след като е било образувано съдебно производство по жалба на Николова срещу последната заповед. Предвид изложеното заповедта за отмяна на обжалваната заповед всъщност има характер на оттегляне на административния акт по чл.156, ал.1 АПК преди първото по делото съдебно заседание. За да произведе своето действие е необходимо да достигне до съда пред който е висящо делото, същият да се произнесе с влязло в сила определение за прекратяване на производството, с което се извършва контрол за законосъобразността на оттеглянето на административния акт. В настоящия казус валидността на оттеглянето е установена с определение от13.06.2022 г., влязло в сила на 30.06.2022 г. Решението е правилно. Обосновани и законосъобразни са изводите на съда, че заповедта за отмяна на заповед за прекратяване на служебно правоотношение по време на висящо съдебно производство по жалба срещу последната заповед няма характер на заповед по чл.122, ал.1 ЗДСл, а на оттегляне на акта по чл.156 АПК. Законосъобразни са доводите му, че след образуване на съдебното производство, че при образувано съдебно производство по обжалване на индивидуален административен акт, друг орган няма компетентност да решава спора, като единствените изключения са изрично уредени в закона и това е възможността акта да бъде оттеглен по реда на чл.156 АПК. Впрочем и с влязлото в сила на 30.06.2022 г. определение 379/13.06.2022 г. по адм. дело 138/2022 г. на Административен съд - Шумен производството е оставена без разглеждане жалбата на Николова срещу заповед РД -10 -27 -030/27.04.2022 г. на директора на ОДЗ - Шумен и е прекратено производството на делото на основание чл.156, ал.1 във връзка с чл.159, т.3 АПК. За разлика от заповедта по чл.122, ал.1 ЗДСл на органа по назначаването за отмяна на предходна заповед за прекратяване на служебно правоотношение, фактическият състав на оттеглянето на акта не завършва с волеизявлението на административния орган. Независимо, че в случая липсват други лица по чл.156, ал.1 АПК, чието съгласие е необходимо и не е налице хипотезата на чл.156, ал.2 АПК, когато е необходимо съгласието на оспорващата, преценката коя от двете хипотези е налице и дали са спазени изискванията на чл.156, ал.1 АПК е на съда, пред който е образувано делото по жалба срещу оспорвания акт. Този съд може да прецени, че липсват някои от предпоставките по чл.156, ал.1 или ал.2 АПК и да не прекрати производството. Предвид изложеното обоснован е изводът на АС, че преди постановяването и влизането в сила на определението за прекратяване на производството поради оттегляне на акта, оттеглянето не е произвело действие поради незавършеност на фактическия състав и срокът за встъпване на Николова не е започнал да тече на 20.05.2022 г., съответно не е бил изтекъл към 06.06.2022 г., когато се е явила за заемане на длъжността. Предвид изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото няма правна възможност за присъждане на претендираните от касатора разноски. На ответника по касация следва да се присъди заплатеното адвокатско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 800 лева, платимо от ОДЗ - Шумен. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение