Решение № 7827 от 30.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4083/2021 г.

Решение № 7827 от 30.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4083/2021 г., V о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Агенция "Митници" гр. София срещу Решение № 879/15.02.2021 постановено по адм. дело № 7779/2020 г. по описа на Административен съд-София град, с което по жалба на Й. В. от гр. София е отменена Заповед № 3564/21.07.2020 г. за прекратяване на служебното му правоотношение след налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител /ЗДСл/. В касационната жалба се развиват съображения за неправилност на съдебния акт поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му, решаване на спора по същество, като жалбата срещу заповедта на Директора на Агенция "Митници" бъде отхвърлена и присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Прави се и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна. В съдебно заседание касационният жалбоподател, чрез процесуалният си представител поддържа изцяло касационната жалба. Ответникът по касацията чрез пълномощника си в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Моли обжалваното решение да се остави в сила и претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, срещу съдебен акт подлежащ на касационен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред първоинстанционния съд е Заповед № 3564/21.07.2020 г. на Директора на Агенция "Митници", с която на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл на Й. Васиков-ръководител на звено в МП I ниво, МП Калотина, ТД Югозападна, с ранг V-ти е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, но при съществени процесуални нарушения, свързани със състава на дисциплинарния съвет и със събирането на доказателства в административното производство и нарушения на материалния закон. Изложени са съображения, че нито в заповедта за налагане на дисциплинарно наказание, нито в протокола на дисциплинарния съвет е описано поведение на служителя, което е довело до нарушаване на нормите на Кодекса за поведение на митнически служител, както и Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация. Според съдът в заповедта е направен извод за осъществен състав на нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл, без да са изложени конкретно установени в хода на дисциплинарното разследване факти, като е възпроизведена единствено информацията, съдържаща се в писмо на специализираната прокуратура и изпратените материали за привличане на жалбоподателя като обвиняем. Наказателното производство обаче не е приключило, а други факти за укоримо поведение с оглед посочените като нарушени норми на чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците чл. 28, ал. 1 от ЗДСл и нормите от Кодексите за етично поведение, не са установени в дисциплинарното и в съдебното производство. До влизане в сила на осъдителна присъда, действа презумпцията на невиновност, поради което не може да бъде ангажирана отговорността на служителя за участие в организирана престъпна група, за участниците в която се предполага, че чрез корупционно поведение упражняват държавната си служба. Оспорената заповед не съдържа описание на конкретни действия и бездействия на жалбоподателя, осъществяващи нарушения на служебните задължения и на етичните правила и уронващи престижа на службата. Специализираната операция, медийните публикации, които я правят обществено достояние са факти извън волята на служителя. Решението е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касатора касационни отменителни основания. От данните по делото се установява, че ответникът по касация е наказан с най-тежкото дисциплинарно наказание за неизпълнение на служебните задължения, по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗДСл и за неспазване на правилата на Кодекса за поведение на служителите от държавната администрация по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 5 от ЗДСл. Заповедта за уволнение е издадена въз основа на докладна записка с рег. № 32-147155/26.05.2020 г. на Централното митническо управление /ЦМУ/и материалите приложени към нея, както и докладна записка рег. № 32-151096/29.05.2020 г. с приложен към нея протокол на дисциплинарния съвет на Агенция "Митници" от съдържанието на които е установено, че срещу митнически служители от ГКПП Калотина, в това число и Й. В. -ръководител на звено в МП I ниво, МП Калотина, ТД Югозападна, с ранг V-ти старши е образувано ДП № 101/2019 г. по описа на СО-СП, за това, че за периода 1.01.2019 г. -6.02.2020 г. на територията на РБ, включително [населено място], гр. София, гр. Драгоман, [населено място] са участвали в организирана престъпна група по смисъла на чл. 93, т. 20 от ДР на НК-структурирано трайно сдружение на повече от три лица, с цел да вършат съгласувано в страната престъпления, за които е предвидено наказание лишаване от свобода повече от три години, а именно престъпления по чл. 301 и 302 от НК, като групата е създадена с користна цел и в нея участват длъжностни лица-престъпления по чл. 321, ал. 3, т. 2 във вр. с ал. 2 от НК. Съгласно чл. 97 от ЗДСл дисциплинарното наказание се налага с мотивирана писмена заповед на дисциплинарно наказващия орган. Задължителни елементи на тази заповед са: описание на извършеното от държавния служител нарушение, датата и мястото, където е извършеното нарушение, обстоятелствата, при които е извършено, както и доказателствата, които го потвърждават (чл. 97, ал. 1, т. 4 от ЗДСл); посочване на служебните задължения, които са били виновно нарушени (чл. 97, ал. 1, т. 5 от ЗДСл). В оспорения административния акт обаче, както правилно сочи административния съд единствено са възпроизведени обстоятелствата от съдържанието на Постановлението на СО-СП за привличане на лицето в качеството на "обвиняем", но не са посочени конкретни действия/бездействия и доказателства, въз основа на които наказващият орган приема, че е извършено конкретното нарушение на етичните норми за поведение, регламентирани в разпоредбите на т. 2, т. 3, т. 4, т. 6, т. 15 и т. 22 от Кодекса за поведение на митническия служител, във връзка с чл. 17, ал. 1, т. 5 от ЗМ, на чл. 2, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и ал. 5, чл. 5, ал. 1 и ал. 2, чл. 8, чл. 16 и чл. 17, ал. 1, във връзка с чл. 22 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, във връзка с чл. 28 от ЗДСл., както и т. V. 23, VII. 5, VII. 8 и VII. 9 от длъжностната характеристика от 28.05.2018 г., респ. т. V. 17, VII. 10, VII. 13 и VII. 14 от длъжностната характеристика връчена му на 21.05.2018 г., респ. т. V. 19, т. VII. 10, VII. 13 и VII. 14 от длъжностната характеристика връчена му на 1.03.2019 г., във връзка с чл. 21, ал. 2 от ЗДСл. Изпълнителните деяния не са индивидуализирани по смисъла на чл. 97, ал. 1, т. 4 от ЗДСл. Фактическите установявания на административния орган следва да кореспондират на посочените правни норми, а това в случая не е така. Нарушението е достатъчно, за да се отмени оспорвания административен акт. Липсата на конкретно формулирани нарушения при изпълнение на възложените служебни задължения съобразно изискванията на чл. 97 от ЗДСл, опорочава заповедта за налагане на дисциплинарно наказание на държавен служител и препятства правото му на защита. Вярно е, че в случаите, когато дисциплинарно наказващият орган не е изложил мотиви в заповедта по чл. 97, ал. 1 от ЗДСл, тя се счита за мотивирана, ако такива се съдържат в решението на дисциплинарния съвет. В настоящия случай това също не е изпълнено. Становището на дисциплинарния съвет също преповтаря отразеното в постановлението за привличане на жалбоподателя като обвиняем. Правилно административният съд е приел, че случая като изпълнително деяние на приетото за извършено от Васиков нарушение на служебните задължения и на изискванията на нормите за етично поведение е посочен само фактът, че на същия, в резултат на проведена специализирана акция, е повдигнато обвинение и е наложена мярка за неотклонение. Дисциплинарнонаказващият орган е приел съпричастност на служителя в извършване на престъпление - участие в организирана престъпна група, без наказателното производство, което е образувано, да е приключило с влязла в сила присъда, Привличането като обвиняем и налагането на мярка за неотклонение сами по себе си не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на служебните задължения и на правилата на етичните кодекси, както се твърди в касационната жалба. Не може да се приеме, че огласяването на специализираната акция на прокуратурата и привличането като обвиняем на жалбоподателя уронва престижа на Агенция "Митници". Не е установено и посочено конкретно поведение, което да бъде свързано с неизпълнение на конкретни служебни задължения или етични правила, за да бъде квалифицирано като нарушение на същите. Дисциплинарният съвет не е извършил самостоятелно изследване на конкретни факти и обстоятелства, които да осъществяват нарушение на служебни задължения или етичните правила за поведение. Твърденията за нарушение на сочените норми следва да бъде обосновано с несъмнено установени конкретни фактически действия или бездействия, което не е извършено от дисциплинарния съвет, съответно от дисциплинарнонаказващия орган. С касационната жалба се прави опит да се мотивира заповедта, както и да се докаже извършено дисциплинарно наказуемо поведение, което е недопустимо. В дисциплинарното производство и във всички актове на дисциплинарния съвет и на дисциплинарнонаказващия орган се съдържа само и единствено текстът на постановлението за привличане на Васиков като обвиняем, но липсва конкретно деяние, което да осъществява съставите на дисциплинарно нарушение. Вярно е, че съгласно чл. 89, ал. 4 от ЗДСл държавните служители носят дисциплинарна отговорност, независимо че деянието може да бъде основание и за търсене на друг вид отговорност. В случая обаче, при неприключило наказателно производство и признаване на лицето за виновно с влязла в сила присъда, административният орган е приел, че служителя е извършил престъплението, за което е привлечен като обвиняем, което е прието и за дисциплинарно нарушение, което е в нарушение на конституционните и законови норми. Следва да се посочи и че дисциплинарната отговорност на служителя е ангажирана за дисциплинарни нарушения по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 – неизпълнение на служебни задължения и неспазване правилата на КПСДА, но липсва разграничение с кое изпълнително деяние не са изпълнени служебни задължения, както и с кои действия е нарушен Етичния кодекс. Цитирани са правните разпоредби от ЗДСл, КПСДА и КПМС, които са приети за нарушени, но тези разпоредби посочват принципни задължения на държавните служители. Неизпълнението на служебните задължения следва да има конкретна проявна форма – действие или бездействие, с което служителят не изпълнява служебните си задачи съобразно изискванията и начина на изпълнение на държавната служба, предвидени в нормативните правила, вътрешнослужебните актове и длъжностната характеристика. След като дисциплинарната отговорност на служителя е ангажирана за дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 ДНО е длъжен да посочи кое виновно поведение на служителя осъществява състава на съответното дисциплинарно нарушение.. По изложените съображения изводът на административния съд, че обжалваната заповед е незаконосъобразна и постановена в противоречие с чл. 89, ал. 1, т. 1 и т. 5 ЗДСл е правилен и се споделя от касационната инстанция. Решението като постановено при липса на отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото е основателно искането на ответника за присъждане на разноски в касационното производство в размер на 300 лева, съгласно приложения Договор за правна помощ и съдействие и представения на съда списък на разноските, съгласно чл. 80 ГПК вр. чл. 144 АПК, които следва да се възложат в тежест на Агенция "Митници". Възражението на касатора за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, с оглед разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. С оглед на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение