Решение № 12241 от 4.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9269/2012 г.

Решение № 12241 от 4.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9269/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "РУТЕКС" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Искърско шосе" № 12, представлявано от управителя си П. Т. С., в която заявява, че обжалва Решение № 682 от 22.06.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 511/2012 г., с което е потвърдено Решение № 67/22.05.2012 г. на Агенция "Пътна инфраструктура" за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на обект BG161РО001/2.1- 01/2007/001-021 "Лот 18: Рехабилитация на път III-3505 Казачево - С.о - Дебнево - Велчево от км 0+000 до км 20+381.10, с дължина 20.381 км, област Ловеч", финансиран със средства от структурните фондове на ЕС и републиканския бюджет по Оперативна програма "Регионално развитие". Жалбоподателят счита решението на КЗК за незаконосъобразно и неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Счита, че не са налице основанията, предвидени в чл. 70, ал. 2 ЗОП за неотстраняването на офертата на Обединение "СЖС - Сник консулт" и решението на възложителя се явява незаконосъобразно и неправилно, както и обжалваното решение на КЗК, с което жалбата на дружеството е оставена без уважение. Според него нито наличието на офис в гр. Ловеч, нито наличието на квартира може да бъде считано за благоприятно условие. Изразява недоволство и от решението на КЗК в частта, в която е потвърден извода на Комисията за наличието на основанието по чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП - обективни обстоятелства, свързани с "икономичност при изпълнение на обществената поръчка". По подробно развити съображения моли обжалваното решение да бъде отменено и преписката върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап избор на изпълнител. Претендира присъждане изцяло на направените пред двете инстанции разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът - Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" гр. София, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата в цялост и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Представя писмена защита. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "СЖС България" ЕООД, гр. София - участник в Обединение "СЖС - СНИК Консулт", чрез пълномощника си оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Останалите заинтересовани страни - участници в Обединение "СЖС - СНИК Консулт": "СЖС - Чешка Република" ООД, гр. София и "СНИК" ЕООД, гр. Шумен, не вземат отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура изразява становище, че основният довод на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК /Комисията/ е, че класирането на Обединение "СЖС - СНИК консулт" на първо място и определянето му за изпълнител на консултантската услуга - предмет на обществената поръчка е извършено в нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, т. к. в писмената си обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП този участник само е декларирал наличието на обстоятелствата по ал. 2, т. 3 и 4, без да е представил конкретни доказателства и без Комисията да е взела предвид и други относими факти и обстоятелства. Видно от протокола от заседанието на комисията по чл. 34, проведено на 7.05.2012 г., тя е направила подробна преценка на обстоятелствата, изложени в писмената обосновка по чл. 70, ал. 1 на този участник, в която той е аргументирал ценовата си оферта, като по всеки един пункт е изложила мотиви кои от обстоятелствата приема и кои не. По съображение, че обосновката е подробна, обективна и аргументирана и съдържа обстоятелства, свързани с наличието на изключително благоприятни условия за участника и с икономичност при изпълнението, тя е приела същата. Така направената преценка не подлежи на контрол, защото, като помощен орган на възложителя, съставен от специалисти в съответната област, на нея е предоставена възможност в рамките на оперативната си самостоятелност да прецени доколко представената финансова обосновка я удовлетворява и съответства на съответните изисквания. Ето защо, след като е било налице основанието по чл. 70, ал. 1 за изискване на писмена обосновка и комисията е извършила мотивирана преценка на същата, тя е изпълнила изискванията на закона. Що се отнася до непредставянето от участника на доказателства във връзка с предложената от него цена, както е посочено в решението на КЗК, формирането на цената е въпрос на целесъобразност на самия участник, който сам определя икономическата си политика, още повече, че в случая, в документацията за участие няма изискване за представяне на доказателства в тази насока. С оглед датата на пощенското клеймо - 9.07.12., касационната жалба на "РУТЕКС" ООД, гр. София се явява подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаването на решението по факса на 25.06.2012 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 682 от 22.06.2012 г. по преписка № КЗК - 511/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн. ДВ, бр. 93/2011 г.), Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Рутекс" ООД, срещу Решение № 67/22.05.2012 г. на Член на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за обявяване на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на обект BG161РО001/2.1-01/2007/001-021 "Лот 18: Рехабилитация на път III-3505 Казачево - С.о - Дебнево - Велчево от км 0+000 до км 20+381.10 с дължина 20.381 км, област Ловеч", открита с Решение № 24/24.02.2012 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура". За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. Констатирала е, че твърденията в нея са предимно срещу мотивите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите относно приемането на дадената обосновка от участника, избран за изпълнител, като се изразява мнение, че предложената цена е много ниска, тъй като в нея не са включени всички разходи, които трябва да извърши изпълнителят на обществената поръчка, това от своя страна ще доведе до некачествено изпълнение предмета на поръчката и според жалбоподателя приетите от Комисията обстоятелства за обективни всъщност не са такива и не отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. КЗК е посочила, че в случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е установила, че предложената от Обединение "СЖС - СНИК Консулт" цена е с повече от 30 на сто по - благоприятна от средната стойност на останалите предложения и попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (приложима в редакцията на ДВ бр. 73/2011 г., на основание § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ бр. 93 от 25.11.2011 г.)) и с оглед на това, законосъобразно същата е изискала от участника писмена обосновка за начина на формиране на предлаганата от него цена. По отношение на изложените мотиви в протокола на Комисията относно приемането на писмената обосновка, представена от Обединение "СЖС - СНИК Консулт", КЗК е установила, че подробно са обсъдени обстоятелствата, посочени в писмената обосновка. Същите са изследвани и подробно анализирани, като Комисията е достигнала до извода, че са налице част от обстоятелствата по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. КЗК е счела, че в разглеждания случай Комисията е изпълнила законосъобразно своето задължение след получаване на писмената обосновка да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, съпоставяйки ги с обстоятелствата, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП. От изложените факти за обективни и благоприятни са приети единствено наличието на офис и квартира в гр. Ловеч, които са в близост до обекта, предмет на настоящата поръчка като е счетено, че наличието на офис и квартира ще доведе до намаляване на транспортните разходи, което на практика е наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на поръчката, т. е. са изпълнени хипотезите на т. 3 и т. 4 на ал. 2 на чл. 70 ЗОП. Във връзка с доводите на жалбоподателя, че в предлаганата цена не са включени всички разходи, които произтичат от изпълнението на пълния обем дейности, предмет на обжалваната процедура, КЗК е констатирала, че в протокола си помощният орган на възложителя е посочил, че в писмената обосновка е представена подробна и аргументирана разбивка на разходите за изпълнение на поръчката - показани са разходите за труд, за офис оборудване и амортизация, транспортните разходи, непредвидените разходи и разходите през гаранционния период, направен е анализ на транспортните разходи. Комисията е анализирала детайлно представената обосновка на разходите и е констатирала предвиждането на отделните необходими за изпълнението на предмета на поръчката разходи и КЗК е счела, че констатациите на помощния орган отговарят на действителното съдържание на представената обосновка. Обединение "СЖС - СНИК Консулт" е включило в цената както стойността на разходите за възнаграждение на екипа от специалисти, които ще използва, така и стойностите на разходите за наем на офис, за офис оборудване, текущи разходи, за транспорт, разходи, които ще възникнат през гаранционния период, разходи за квартира, разходи за амортизация и непредвидени разходи. В обосновката са отбелязани и подробни разчети за плануваната стойност на транспортните разходи, което е отчетено от помощния орган и същият е отбелязал този факт в протокола си. В документацията за участие възложителят е конкретизирал какви разходи задължително следва да покрие изпълнителят, а това са: за консумативи по ползването на обектов офис, който трябва да осигури строителят, разходите за компютри, принтери и друга техника, необходима за работа в офиса; за транспорт на екипа си; за техническо оборудване за изпълнение на поръчката. Покриването на разходите за възнаграждение на членовете на екипа през срока на изпълнение и за срока през гаранционния период произтича от изискването консултантът да разполага с инженерно - технически персонал за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на консултантската услуга, който трябва да бъде непрекъснато на обекта по време на целия строителен период. Според КЗК от така изложените подробни обстоятелства в обосновката е видно, че Обединение "СЖС - СНИК Консулт" е изпълнил изискванията за покриване на уточнените разходи и в тази връзка за недоказани и неоснователни са приети твърденията, че същият не е включил в цената си разходите за заплати, осигуровки, офис, транспорт, логистика, административни разходи, както и разходите, които ще възникнат по време на гаранционния период. А относно това дали квартирата е съобразена с екипа, предложен от Обединение "СЖС - СНИК Консулт", КЗК е счела, че това е въпрос, който не следва да се обсъжда по същество. В документацията за участие няма изрично изискване в тази насока от възложителя, а и формирането на цената е въпрос на целесъобразност на самия участник, който провежда собствена икономическа политика. Поради това не е и необходимо да се представят доказателства, обосноваващи посочения размер на разходите за квартира. КЗК е посочила, че комисията за провеждане на процедурата е изложила подробни мотиви относно всички посочени обстоятелства, обосноваващи предложената от участника по-ниска цена, които мотиви са залегнали в преценката й за приемането на представената обосновка, като изрично е посочила и изпълнените в конкретния случай хипотези от нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, а именно т. 3 и т. 4 - наличие на изключително благоприятни условия и икономичност при изпълнение на поръчката. В Протокол № помощният орган е изложил кои от описаните в обосновката обстоятелствата приема като обективни по смисъла на закона. Тези обстоятелства съответстват на изложеното в обосновката и затова КЗК е счела, че комисията за провеждане на процедурата законосъобразно и обосновано е приела писмената обосновка на участника, а относно целесъобразността на направената от компетентния орган преценка и доколко посочените в обосновката обстоятелства могат да аргументират предложената по-ниска цена, КЗК не може да се произнесе, предвид, че не осъществява контрол за целесъобразност на решенията на възложителя. Относно довода на жалбоподателя, че в обосновката не са посочени обстоятелства, свързани с предлагането на техническо решение и оригинално решение при изпълнение на поръчката, КЗК е констатирала, че той отговаря на установените факти, но същите не са и визирани в аргументите на комисията за приемане на обосновката. В тази връзка е посочила, че нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП допуска приемането на обосновката да става дори и при присъствието само на едно от визираните в т. 1 - 5 условия, поради което не е нужно в същата да са посочени други обстоятелства, които да обхващат всички хипотези. В случая в представената обосновка се съдържат две от всички предвидени в закона обстоятелства, свързани с изключително благоприятни условия и икономичност при изпълнение на поръчката, като Комисията е приела същите за обективни и затова аргументът, че в обосновката не се съдържат част от обстоятелствата, предвидени в ЗОП е приет за необоснован. КЗК е посочила, че подадената от Обединение "СЖС - СНИК Консулт" ценова оферта е попълнена съгласно предоставения в документацията за участие образец - попълнени са всички елементи, изисквани от възложителя, поради което твърдението, че ценовата оферта не отговаря на предварително обявените изисквания, също е прието за неоснователно. А с оглед на факта, че в обжалваното решение за класиране възложителят е възприел изцяло изложеното в протоколите от работата на комисията, КЗК е счела, че същото се явява мотивирано относно приемането на писмената обосновка на участника Обединение "СЖС - СНИК Консулт" и е законосъобразно. Така постановеното от КЗК решение също е законосъобразно. С решение № 67 от 22.05.2012 г. на Член на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (с надлежно делегирани правомощия) е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на обект BG161РО001/2.1- 01/2007/001-021" Лот 18: Рехабилитация на път III-3505 Казачево - С.о - Дебнево - Велчево от км 0+000 до км 20+381.10, с дължина 20.381 км, област Ловеч, като на първо място е Обединение "СЖС - Сник консулт", на второ място е "Рутекс" ООД, на трето място "Три ЕС" ЕООД, посочени са конкретно и участниците на четвърто, пето и шесто място, името на отстранения участник и за изпълнител на обществената поръчка е определен Обединение "СЖС - Сник консулт". Избраният от възложителя критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". В жалбата на "РУТЕКС" ООД, гр. София до КЗК, по повод на която е образувана преписка № КЗК - 511/2012 г., са направени конкретни оплаквания, като всички те са свързани с приемането от комисията на възложителя на писмената обосновка на класирания на първо място участник относно формираната цена. Според жалбоподателя обосновката не е задълбочена и не доказва реалната възможност участникът да изпълни поръчката за предложената от него цена - 39 800 лева, недостатъчна е и не се обезпечава изпълнението на договора. КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по силата на ЗОП (чл. 120, ал. 2) и Устройствения си правилник (чл. 2, ал. 1) да преразглежда актовете на възложителите. Това правомощие не е неограничено. Контролът, който осъществява КЗК е само по отношение на законосъобразност, а не и за целесъобразност. В конкретния случай спорът е по приложението на чл. 70 от ЗОП, в действащата му към процесния период редакция, тоест в ДВ, бр. 52 от 9 юли 2010 г. преди изм. в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., предвид факта, че процедурата е открита на 24.02.2012 г. Според разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, "когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване". Само за сравнение цитираното изменение регламентира 20 на сто по-благоприятно от средната стойност предложение, а не 30 на сто. Предвид използвания от законодателя и в двете редакции израз "трябва", а не "може", нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й. В конкретния случай това е направено спрямо предложената от участника Обединение "СЖС - Сник консулт" цена за изпълнение на обществената поръчка. От същия е представена в указания срок "Икономическа обосновка на ценова оферта", състояща се от 8 страници, която е обсъдена от комисията на възложителя видно от Протокол № 3 от 7.05.2012 г. и е приета за подробна, обективна и аргументирана. Изложени са мотиви, което е достатъчно за приемане от КЗК без намеса в оперативната самостоятелност за липса на нарушения при провеждане на процедурата. Преценката на КЗК за преценката на комисията на възложителя за обективност е недопустима, в противен случай КЗК се превръща от независим орган в помощен орган на всички възложители, което не е смисъла на закона. Още повече това се отнася за ценообразуването и неговите елементи. Формирането на цената безспорно е изключително субективно право на всеки стопански субект. Нарушение би имало и то съществено, ако за приемането на писмената обосновка не са изложени никакви мотиви. Отделно от това следва да се посочи, че изброените в чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Дори и едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. В случая има обосновка на две от обстоятелствата - това по т. 3 и т. 4, които са възприети и от двете комисии за обективни. Настоящият състав на ВАС не намира основание за промяна на този извод. Възраженията в жалбата до ВАС, които са същите както и пред КЗК, се преценяват като неоснователни и обжалваното решение ще трябва да бъде оставено в сила. Следва да се отбележи, че въведеното за пръв път в жалбата до съда ново оплакване относно възможността инж. Георги Григоров да изпълнява дейност по строителен надзор не следва да се обсъжда, тъй като съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, ВАС действа по правилата на Глава дванадесета от АПК, а касационната инстанция е съд по правото, а не по фактите. При този изход на спора, на ответната Агенция "Пътна инфраструктура" следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,