Решение № 7843 от 14.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 4064/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от община Видин, представлявана от кмета д-р Ц. Ц., чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност Т. Вълчева против Решение 280/12.03.2025 год., постановено по административно дело 562/2024 год. по описа на Административен съд Видин, с което е отхвърлена жалбата на общината против Решение Е-РД-16-2542/02.12.2024 год. на Ръководител на Програмния оператор по Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност (Програма ВЕЕЕЕС ) на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014 2021 год., за определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по Договор АО-02-15-285/11.07.2023 год., сключен с КИД ПЛЮС ЕООД, на стойност 1 999 633,07 лв. без ДДС/ 2 399 559,68 лв. с ДДС. Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно поради противоречие с материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, е заявено, че мотивите на първоинстанционния съд са необосновани, неотносими и неверни. Твърди, че поставеното като критерий за подбор процесно изискване за техническия ръководител е невъзможно да окаже влияние върху критерия за възлагане най-ниска цена , тъй като процесното изискване не представлява показател за оценка на офертите на участниците. Заявява, че посочените в решението констатации са неправилни и не кореспондират с установените факти и обстоятелства. Сочи, че програмният оператор не е взел предвид спецификата и сложността на предмета на поръчката и в частност спецификата и сложността на позицията на изискания експерт. Оспорва изводите, че двете изисквания поотделно са били пропорционални спрямо предмета на поръчката, но в комбинация необосновано ограничават лицата в процедурата, като сочи, че този извод не почива на никакво фактическо или правно основание. Заявено е твърдение, че необходимостта за поставяне на двете изисквания към експерта технически ръководител , не е продиктувана само от спецификата и сложността на поръчката, а и от спецификата и сложността на позицията/ролята, която ще изпълнява посочения експерт. Обосновава, че следва да се анализират и функциите, които изпълнява конкретния експерт при изпълнението на обществената поръчка, а изложените в решението съображения са неоснователни и недоказани от страна на административния орган. Твърди, че не е налице нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сочи, че при обществена поръчка за строителство, каквато е настоящата липсва конкретна нормативна уредба, която да определя минимална продължителност и обема на опита, на която следва да отговарят ангажираните в нея експерти и в този мисъл липсва конкретно дефинитивно определено законово нарушение. Посочва, че следва да се вземе предвид и заключенията от Решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 31 март 2022 год. по дело С-195/21. В заключение заявява, че заложеното от възложителя кумулативно условие към опита на експерта технически ръководител е необходимо, за да гарантира, че кандидатът или оферентът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, като същото е свързано с предмета на поръката и е пропорционално на предмета, обема й и на позицията, която изпълнява. В съответствие с горните доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъда отменено решението на ръководител на Програмния оператор по Програма ВЕЕЕЕС за определяне на финансова корекция. Претендира се и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и платената държавна такса за касационната инстанция. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски за адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание, касаторът не се явява и не се представлява. Депозира писмено становище, в което не възразява по хода на делото. Заявява твърдение, че поддържа касационната жалба и формулира искане за отмяна на съдебното решение и присъждане на разноски. Ответникът Ръководител на Програмния оператор по Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност (Програма ВЕЕЕЕС ) на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014 2021 год., в писмен отговор, чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт А. Хаджийски оспорва касационната жалба, като развива доводи за обоснованост и законосъобразност на оспорения първоинстанционен съдебен акт. Заявява искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание, ответникът, чрез процесуалния си представителен представител - главен юрисконсулт А. Хаджийски, поддържа отговора по заявените доводи и аргументи, искането за оставяне в сила на съдебното решение и за присъждане на разноските за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна касационна прокуратура в съдебно заседание и в писмено становище дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Предлага съдебното решение да се остави в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения: С оспореното решение състав на Административен съд Видин е отхвърлил жалбата на община Враца против Решение Е-РД-16-2542/02.12.2024 год. на Ръководител на Програмния оператор по Програма ВЕЕЕЕС на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014 2021 год., за определяне на бенефициера община Видин финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ, по Договор АО-02-15-285/11.07.2023 год., сключен с КИД ПЛЮС ЕООД, на стойност 1 999 633,07 лв. без ДДС/2 399 559,68 лв. с ДДС. За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е приел за установено следното: Между Министерство на енергетиката, в качеството му на Програмен оператор по Програма ВЕЕЕЕС", финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 год., от една страна и Община Видин, в качеството й на бенефициер е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. BGENERGY-2.002-0032-С02, за реализиране на проект с наименование Изпълнение на енергоспестяващи мерки за достигане на сграда с близко до нулево потребление в Св. св. Кирил и Методий - гр. Видин". В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта, бенефициерът Община Видин е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с наименование: Изпълнение на мерки за енергийна ефективност на обект: СУ Св. св. Кирил и Методий - гр. Видин, ул. Горазд 23 по Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност , финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 год. В резултат на проведената процедура, бенефициерът е сключил Договор АО-02-15-285/11.07.2023 год., с определения за спечелил участник КИД ПЛЮС ЕООД, на стойност 1 999 633,07 лв. без ДДС/ 2 399 559,68 лв. с ДДС. След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключеният договор, до зам. министъра на енергетиката е изготвен доклад с изх. Е-94-00-1130/14.12.2023 год. и контролен лист за проверка от служител по нередности по Програма "ВЕЕЕЕС", като са предложени и мерки по сигнала за нередност - стартиране на процедура по определяне на финансова корекция. Община Видин е уведомена с писмо изх. Е-94-00-1130/29.05.2024 год. за констатирани нарушения с финансово отражение и стартиране на процедура по определяне на финансова корекция по реда на чл. 21, ал. 1 от ДБФП BGENERGY-2.002-0032-C02 по отношение на заложено изискване към персонала на участниците: Технически ръководител на обекта - да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ във връзка с чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. Професионален опит: минимум 5 години специализиран професионален опит на длъжност технически ръководител и да е изпълнявал същата длъжност в минимум два завършени обекта с включен СМР/СРР за енергийна ефективност, които изисквания са преценени като ограничителни условия, които стесняват кръга на потенциалните участници в процедурата, тъй като за техническия ръководител е изискани да има 5 години специализиран професионален опит на длъжност технически ръководител и да е изпълнявал същата длъжност в минимум два завършени обект с включен СМР/СРР за енергийна ефективност. На Община Видин е предоставена възможност в двуседмичен срок от получаване на уведомителното писмо да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция, включително и да представи доказателства. Община Видин се е възползвала от предоставената й възможност, като е представила възражение с писмо вх. Е-94-00-1130/12.06.2024 год., в което е оспорила констатираното нарушение както и размера на предложената финансова корекция. Поради настъпило изменение в националната нормативна уредба, публикувано в ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 год., свързано с приложимия нормативен акт при определянето на финансови корекции по договорите финансирани от ФМ на ЕИП, респ. по програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност и енергийна сигурност , за извършени нарушения на националното право или на правото на Общността, в т.ч. нарушения при избора на изпълнител по реда на ЗОП или на Постановление 118 на МС от 2014 год., с което приложимият нормативен акт вече е Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, се е наложило повторно уведомяване на бенефициента с писмо изх. Е-94-00-1130/25.09.2024 год. Съобразно нормативните изменения, ФК вместо досега приложимите 10% е в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи, съобразно актуалната разпоредба на Наредбата за посочване на нередности. След повторното уведомяване за сигнала за нередност е постъпило ново възражение от община Видин с вх. Е-94-00-1130/09.10.2024 год. След запознаване с депозираното от община Видин възражение и като е приел същото за неоснователно, ръководителят на Програмния оператор по Програма ВЕЕЕЕС на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014 2021 год., е постановил решение, обективирано в писмо с изх. Е-94-00-1130/25.09.2024 год., с което на основание чл. 12.1, във вр. с чл. 13.1, пар. 1, б. е) от Регламент относно изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 е наложена финансова корекция в размер на 119 977,91 лева или 61 343,73 евро по отношение на нарушението описано в писмото. В мотивите на административния акт е посочено, че в т.8.3. Технически и професионални способности от Указанията за участие, е заложено следното изискване към персонала на участниците: Технически ръководител на обекта - да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ във връзка с чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. Професионален опит: минимум 5 години специализиран професионален опит на длъжност технически ръководител и да е изпълнявал същата длъжност в минимум два завършени обекта с включени СМР/СРР за енергийна ефективност . Като съобразил разпоредбите на чл. 59, ал. 1, т. 3 и ал. 2, изр. второ от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, органът е приел, че едновременното въвеждане на двете изисквания е прекомерно и стесняващо кръга на потенциалните участници в процедурата. Приел, че двете изисквания поотделно са били пропорционални спрямо предмета на поръчката, но в комбинация необосновано ограничават участието на заинтересованите лица в процедурата. Отделно от това, за период от пет години специализиран професионален опит, е възможно да се изпълнят два завършени обекта с включени СМР/СРР за енергийна ефективност, но и да не се завърши нито един, като това не би направило техническия ръководител негоден да изпълни дейностите от обхвата на поръчката. Всеки експерт, отговарящ на всяко едно от двете условия поотделно би могъл да изпълни качествено дейностите, предмет на възлагане, поради което, кумулативно поставеното изискване необосновано ограничава участието на икономическите оператори в процедурата. Посочил е, че броят на заинтересованите икономически субекти, а от там и на офертите, би бил различен в случай, че изискванията за професионален опит към техническия ръководител, като част от персонала на участника в процедурата, не са били толкова високи, с което са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2 от ЗОП. Използваният кумулативен подход от Община Видин като бенефициент по ПВЕЕЕЕС и възложител по ЗОП, не произтичал от нормативни изисквания за изпълнение на длъжността технически ръководител или от обичайната практика в тази сфера, предвид предмета на обществената поръчка. Посочената продължителност от минимум 5 години специализиран професионален опит на длъжност технически ръководител в съвкупност с изискването за два завършени обекта с включени СМР/СРР за енергийна ефективност била прекомерна, като отговорностите, присъщи за тази длъжност, биха могли да бъдат поети и изпълнени от технически ръководител с по-малък опит (в години), без това да се отрази на качеството на изпълнение. В допълнение, опитността в изпълнение на възлаганата дейност в по-голяма степен се обуславя от изпълнение на по-голям брой сходни обекти с включени СМР/СРР, отколкото с по-продължителен специализиран професионален опит. Посочените от възложителя пет години специализиран професионален опит необосновано е лишило от възможност като технически ръководител в екипа за изпълнение да участват лица, които имат опит в изпълнението на два броя завършени обекти с включени СМР/СРР, но продължителността на професионалния им опит е по-малка от изискуемата. В подкрепа на становището си административният орган се позовал на Одитния орган - Изпълнителна агенция Одит на средствата от ЕС към Министерство на финансите, който в следствие на одитната си практика, в свое Обобщение от 2023 год. за най-често срещаните ограничителни изисквания е дал като препоръка за избягването им: В случай, че обичайно опитът не е свързан със заемането на определена длъжност, възложителят следва да измери опита с минимален брой проекти, услуги, дейности, а не с години изпълнение . Административният орган приел, че поради включването на ограничително изискване към персонала на участниците, конкуренцията не е разгърната до оптималното ѝ ниво и по процедурата не са постъпили оптималния брой оферти, които да се конкурират по заложения в поръчката критерий за възлагане: най-ниска цена . Така установеното от органа е определено като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2, във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5, вр. с чл. 59, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от ЗОП и е квалифицирано като нередност по т. 11 Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците и по-конкретно ,,б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредба за посочване на нередности), за което обосновано е определен и предвидения процентен показател на финансовата корекция в размер на 5% от стойността на поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия от нарушението договор. При така установената фактическа обстановка, от правна страна съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на процесуалния и материалния закон и в съответствие с целта на закона. По същество на спора, съдът е посочил, че възложителят е заложил критерий за подбор най-ниска цена , като същевременно обаче той е поставил изисквания, техническият ръководител на кандидатите да има 5 години специализиран професионален опит на тази длъжност и два завършени обекта с включени СМР/СРР за енергийна ефективност. Съдът е приел, че като се съобрази спецификата и сложността на поръчката не става ясно как наличието на двете изисквания едновременно би могло да доведе до най-ниска цена на офертата. Посочил е, че е налице ненужно завишаване с посочената едновременност на изискванията към кандидатите. Първоинстанционният съд е обосновал, че въведено изискването е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 59, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от ЗОП и същото е правилно квалифицирано от административния орган. По изложените съображения, съдът е формирал краен извод за законосъобразност на оспорения пред него административен акт, поради което е отхвърлил жалбата. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Страните не спорят относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и производствените правила, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. По приложението на материалния закон, настоящата инстанция приема следното: Възложителят е поставил критерий за подбор, отнасящ се до технически и професионални способности на участниците, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като е поставил следното изискване към персонала на участниците: Технически ръководител на обекта - да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ във връзка с чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. Професионален опит: минимум 5 години специализиран професионален опит на длъжност технически ръководител и да е изпълнявал същата длъжност в минимум два завършени обекта с включени СМР/СРР за енергийна ефективност . Така въведеното изискване не е ограничително и с поставянето едновременно на критерии за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1 и 5 от ЗОП, възложителят не е нарушил забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП указва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, а критериите трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В текста на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП е предвидено, че възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Предметът на обществената поръчка е Изпълнение на мерки за енергийна ефективност на обект: СУ Св. св. Кирил и Методий - гр. Видин, ул. Горазд 23 . Специфичният предмет изисква и специфичен опит от страна на техническия ръководител в участието на подобни проекти. Поставеното изискване не противоречи на нормативната уредба и не води до извод, че същото е ограничително или дискриминационно. Двете поставени кумулативни изисквания към техническия ръководител отговарят на предмета на поръчката, като отчитат спецификата и сложността й. Доказването на опит в изпълнението на сходни проекти гарантира изпълнението на предмета на поръчката. Изискването опитът да се доказва, посредством приключил проект/договор не е ограничително, доколкото разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП използва израза извършена доставка или услуга , което предполага изпълнението да е извършено в цялост. Безспорно необходимостта за поставяне на двете изисквания към техническия ръководител не е продиктувана само от спецификата и сложността на поръчката, а конкретно и от спецификата и сложността на позицията, която ще изпълнява посоченият експерт и дейността, която ще извършва. При анализ на поставения критерий за подбор, следва да бъде съобразено и решение по дело С-195/21 година на СЕС. Съгласно т. 58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело С-195/21, чл. 58, параграфи 1 4 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка, възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В случая поставеното изискване е допустимо и относимо към предмета на поръчката. Процесното изискване е съответно на специфичния предмет, стойност и сложност на поръчката и не дава предимство, нито ограничава участието на лица, както и не нарушава принципите за лоялна и свободна конкуренция. В допълнение следва да се има предвид, че и самия административен орган, в мотивите на оспореното решение е приел, че двете изисквания поотделно са били пропорционални спрямо предмета на поръчката, но в комбинация необосновано ограничават участието на заинтересованите лица в процедурата. В този смисъл, неясно остава твърдението на органа, че две пропорционални по своята същност изисквания, в комбинация водят до непропорционалност. Именно наличието на двете изисквания в комбинация, обезпечава изискуемия опит на експерта технически ръководител, доколкото изискания минимум 5 години специализиран професионален опит на длъжност технически ръководител удостоверява придобит специфичен опит на длъжността технически ръководител , а изискването за минимум два завършени обекта с включени СМР/СРР за енергийна ефективност удостоверява относимостта на този специфичен професионален опит по отношение именно на дейности по СМР/СРР за енергийна ефективност. В съответствие с горните мотиви следва извода, че изложените от органа фактически обстоятелства не обосновават твърдяното от него нарушение на посочените разпоредби от ЗОП. Поради това и определената в размер на 5% финансова корекция се явява без основание. Предвид така развитите мотиви, настоящата инстанция намира, че са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява неправилно и като такова следва да бъде отменено. По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Като съобрази изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в полза на Община Видин следва да се присъдят направените разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100 (сто) лева, на основание чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, както и заплатената за касационна инстанция държавна такса в размер на 959,82 или общо в размер на 1059,82 лв. Предвид разпоредбата на § 1, т. 6 от ДР на АПК, разноските следва да бъдат поети от Министерството на енергетиката юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издател на акта. Мотивиран от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,