Решение № 220 от 12.05.2011 г. на ВКС по н. д. № 1268/2011 г.

Решение № 220 от 12.05.2011 г. на ВКС по н. д. № 1268/2011 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимата Б. К. срещу въззивно решение № 13/20.01.2011 г. постановено от Великотърновския апелативен съд по в н о х д № 367/2010 г., по описа на същия съд. В жалбата са въведени всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1-3 НПК, но в съображенията изложени в нея е акцентирано на допуснатите съществени процесуални нарушения /348, ал. 1, т. 2 НПК/ довели до ограничаване правото на защита на подсъдимата, както и неизпълнение на задължителните указания дадени в отменителното решение № 506/11.11.2010 г. по н. д. № 478/2010 г. на ВКС, I н. о. - отказ на състава на апелативния съд да назначи експертиза, въпреки изричните указания в решението на ВКС. Освен това се твърди, че са допуснати нарушения на правилата за съкратено съдебно следствие, тъй като не е станало ясно по коя от двете хипотези на чл. 371 НПК е протекло предварителното изслушване - по т. 1 - страните дават съгласие да не се провеждат някои от съдебно-следствените действия, проведени на досъдебното производство или по т. 2 - подсъдимият е признал фактите изложени в обвинителния акт. Твърди се допуснато процесуално нарушение и в гражданската част на въззивното решение - визирано е вътрешно противоречие в мотивите на това решение - в наказателната му част е прието, че част от щетите следва да се приемат като възстановени, а в същото време в гражданската част присъдата на първата инстанция е потвърдена, вместо да бъде коригирана, чрез съответно намаляване на присъденото обезщетение. Второто основно възражение на защитата на подсъдимата, поддържано от началото на процеса, е за неправилно приложение на закона /чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК/. Твърди се, че случаят не е особено тежък, което налага преквалификация на деянието като по-леко наказуемо по чл. 202, ал. 2, т. 1 НК, "присвояване в големи размери" и съответно значително намаляване размера на наказанието. По основанието за явна несправедливост на наказанието, искането е за приложение на условното осъждане, с оглед на здравословното състояние на подсъдимата. Пред касационната инстанция жалбоподателката се явява лично и с упълномощения си защитник-адвокат Д. П. от САК. Последната поддържа жалбата по изложените в нея съображения, които преповтаря и в писмена защита. Представителят на гражданския ищец - [фирма]-Троян, ликвидаторът Л. Л. възразява срещу искането за намаляване размера на присъденото обезщетение за причинените имуществени вреди и прави искане въззивното решение да се остави в сила. Прокурорът дава заключение за частична основателност на жалбата насочена срещу гражданско-осъдителната част на въззивното решение, като предлага да се намали обезщетението до размера на щетите, приетите от втората инстанция за невъзстановени. В наказателната част, по отношение правната квалификация на деянието, заключението е за неоснователност и оставяне на въззивното решение, в тази част, в сила. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: С присъда № 8/8.03.2010 г. по н о х д № 623/2009 г., състав на Ловешкия окръжен съд е признал подсъдимата Б. К. за виновна в това, че в качеството си на длъжностно лице - главен счетоводител, в периода 8.10.2003 г. - 7.03.2008 г., в условията на продължавано престъпление, в [населено място] е присвоила чужди пари в размер на 214 926,77 лева собственост на [фирма] - Троян, връчени в това й качество да ги пази и управлява, като случаят е в особено големи размери, представляващ особено тежък случай - прест. по чл. 203, ал. 1, във вр. с чл. 201 и чл. 26, ал. 1 НК. На основание чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК К. е осъдена на седем години лишаване от свобода, при строг първоначален режим на изтърпяване в затворническо общежитие от закрит тип. На основание чл. 37, ал. 1, т. 7 от НК подсъдимата е лишена от правото да упражнява професията "счетоводител" за срок от седем години. Същата е осъдена да заплати на [фирма] - Троян обезщетение в размер на 206 926,77 лева за причинените от деянието имуществени вреди, ведно със законната лихва върху сумата, считано от 3.07.2008 г.. Осъдена е да заплати разноските по делото и съответните държавни такси за уважената част от гражданския иск. Съдът се е разпоредил с веществените доказателства. Тази присъда е потвърдена изцяло с решение № 186/8.07.2010 г. по в н о х д № 118/2010 г. от състав на Великотърновския апелативен съд. По жалба на подсъдимата това решение е отменено изцяло от ВКС с решение № 506/11.11.2010 г. постановено по н д № 478/2010 г. от състав на първо наказателно отделение, със съответните задължителни указания за отстраняване на допуснатите процесуални нарушения. При новото разглеждане от друг състав на Великотърновския апелативен съд е постановено въззивното решение, предмет на касационната проверка по настоящето дело, с което присъдата е изменена само в наказателната част, като е намалено наказанието лишаване от свобода от седем на шест години, както и лишаването от права от седем на шест години. В останалата част, включително и гражданско-осъдителната, присъдата е потвърдена. Жалбата на подсъдимата е основателна. По касационното основание за допуснато нарушение на материалния закон. За да се даде отговор на възраженията на защитата по това основание, следва първо да се проверят тези по основанието за допуснати съществени процесуални нарушения. При проверката по делото се установи, на първо място, че в предходното касационно решение е даден изчерпателен отговор на възражението на подсъдимата относно опорочаване на проведеното съкратено съдебно следствие пред първата инстанция, поради което в тази част жалбата й е процесуално недопустима и следва да бъде оставена без разглеждане. Второ, установи се, че наистина в мотивите на въззивното решение се съдържат съображения /в изпълнение на указанията на ВКС/ относно размера на възстановените от подсъдимата щети. Правилно в наказателно-осъдителната част /л. 31/ е прието, че с реалното прехвърляне на апартамента, за стойността изчислена по експертен път - 98 658, 50 лева, подсъдимата е възстановила частично щетите от присвоителното престъпление. Неправилно, обаче за другата възстановена сума от 3 880 лева, /с произход от обезщетение за неизползван отпуск/ е прието, че тя не е възстановена, тъй като хипотетично съществува правна възможност да се потърси същата сума от подсъдимата по съдебен ред. Парите са родово заместими вещи и с внасянето на тази сума в касата на пострадалото дружество, означава, че тя е възстановила доброволно съответната част от причинената щета, без оглед произхода на средствата с които е сторила това. Дали в бъдеще тя би имала възможност да търси по съдебен ред правата си по Кодекса на труда е въпрос, който е ирелевантен за възстановяването на щетата причинена от присвоителното престъпление. Поради изложеното по този пункт, от една страна, в наказателно- правен аспект следва да се преизчисли размерът на възстановената щета, който възлиза на 102 538,50 лева, а от друга, относно уважения граждански иск, да се намали със същата сума размера на обезщетението за причинените имуществени вреди от 206 926,77 лева на 104 388,27 лева. В правомощията на касационната инстанция е, при напълно изяснена фактическата обстановка от предходните съдилища, да измени обжалваното решение /при спазване на принципа за reformatio in pejos/ както в наказателната, така и в гражданската част. На трето място, от фактическа страна е установено, че след разкриване на престъпната дейност на подсъдимата, тя доброволно е възстановила повече от половината от предмета на престъплението, като се е разпоредила в полза на пострадалото дружество с всички налични имоти и пари. Тази проява, освен като смекчаващо отговорността обстоятелство, както е приел въззивният съд, следва да се отчете и при оценката на степента на обществена опасност на дееца. Установено е с разпоредбата на чл. 203, ал. 1 НК и от постоянната практика на ВС и ВКС, че за да се осъществи квалифицираният състав на присвояването по чл. 203, ал. 1 НК е необходимо да са налице две кумулативни предпоставки: предмета на присвоеното да е "в особено големи размери" и то да представлява "особено тежък случай". Първата предпоставка е налице, което е мотивирано от съдилищата по фактите съобразно задължителните указания на ТР № 1/1998 г. на ОСНК при ВКС и не се оспорва от защитата. Възразява се само срещу квалифицирането на случая и "като особено тежък". Настоящият състав намира, че не всяко посегателство "в особено големи размери" съставлява и "особено тежък случай". При преценката на въпроса, дали случаят е особено тежък, чл. 98, т. 8 НК следва да се вземат предвид освен другите изброени в текста и онези обстоятелства, които обуславят обществената опасност на личността на дееца. Последното има статут на самостоятелен фактор, който трябва да се отчете при преценката на това, дали случаят е "особено тежък". Изложеното във въззивното решение по този пункт обосновава тезата, че опасността на дееца се проявява в обществената опасност на извършеното от него деяние. Това е вярно, но когато законодателят е поставил изискването да се съобрази изрично обществената опасност на дееца, той е имал предвид онези обстоятелства, които стоят извън обществената опасност на деянието и се отнасят само до личността на дееца. Поради изложеното, въз основа на установените от инстанционните съдилища факти, свързани с личността на подсъдимата /чисто съдебно минало, здравословно състояние и възстановяването на повече от половината от причинените щети/ може да се направи извод за липса на обсъжданата втора предпоставка "висока обществена опасност на личността на дееца", за да се квалифицира процесния случай и като "особено тежък". Това налага преквалификация на деянието като по-леко наказуемо престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1 НК, за което минимално предвиденото наказание е три години лишаване от свобода. Възприетата вече от предходните инстанции необходимост наказанието да се определи в пределите очертани от чл. 55 НК, налагат съответното намаляване на наложеното наказание лишаване от свобода от 6 години на две години и десет месеца. Размерът на това наказание /под пет години/ налага изменение и в първоначалния режим на изтърпяване, респ. вида на затворническото общежитие с приложението на чл. 59, ал. 1 и чл. 61, т. 3 от ЗИНЗС. Наказанието в намаления размер следва да се търпи при първоначален общ режим, в затворническо общежитие от открит тип. Последица от намаляване на обсъжданото до тук наказание е намаляването и размера на лишаването от права по чл. 37, ал. 1, т. 7 НК, от шест на три години. Относно възражението на защитата да допуснати нарушения в гражданско-осъдителната част на въззивното решение: Същото е основателно и в правомощието на касационната инстанция е да коригира въззивното решение и в гражданско-осъдителната му част, с която е потвърдена същата част от присъдата на първата инстанция, относно размера на присъденото обезщетение за причинените имуществени вреди. Преди всичко, поради акцесорния характер на гражданския иск в наказателния процес, изводите на проверявания съд относно размера на възстановените щети и установените факти от предходните съдилища в тази връзка, налагат симетричност в този аспект между приетото в наказателната и гражданската част на проверяваното решение. Поради посочения по-горе размер на възстановените щети - 102 538,50 лева, следва със същата сума да се намали размера на присъденото обезщетение за причинени имуществени вреди. В правомощията на касационната инстанция е да измени обжалваното решение в гражданско-осъдителната част, като намали размера на обезщетението на 104 388,27 лева, както и съответно намали размера на дължимата държавна такса от 8 277,00 лева на 4 185,46 лева. Останалите възраженията на защитата за допуснати нарушения на процесуалните правила, относно а/ неизпълнение на задължителните указания дадени в отменителното решение № 506/11.11.2010 г. по н. д. № 478/2010 г. на ВКС, I н. о. - отказ на състава на апелативния съд да назначи експертиза, въпреки изричните указания в решението на ВКС и б/ че са допуснати нарушения на правилата за съкратено съдебно следствие, тъй като не е станало ясно по коя от двете хипотези на чл. 371 НПК е протекло предварителното изслушване по глава двадесет и седма НПК, са неоснователни или процесуално недопустими. Първото възражение не е налице, тъй като въззивният съд при новото разглеждане на делото е съобразил задължителните указания дадени в раздел IV от ПлП № 3/1970 г. на ВС на РБ, а на второто е даден отговор от ВКС при предходното касационно разглеждане делото, с решение № 506/11.11.2010 г., поради което то е процесуално недопустимо и по него не следва да се произнася настоящият състав. Водим от горното Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, на основание чл. 354, ал. 2, т. 1, 2 и 5, във вр. с ал. 1, т. 1 и 3 НПК