Решение № 8274 от 11.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5696/2012 г.

Решение № 8274 от 11.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5696/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба на "ЧЕХ-Йосиф Новосад" ООД гр. Велико Търново, срещу Решение № 373/29.03.2012 г. по преписка № КЗК-194/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за неправилност на обжалваното решение в частта му, с която са възприети като неоснователни доводите му за незаконосъобразност на Решение № Л-1175/13.02.2012 г. на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" за откриване на обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора гр. Сливен" по 12 обособени позиции, в частите му по отношение на изискването за представяне на валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството съгласно стандарт ISO 9001:2008 с обхват, предмета на поръчката или еквивалент, въведено от възложителя в т. 3 от раздел III. 2. 3 "Изисквано минимално ниво" от обявлението на обществената поръчка и в т. 6. 3. от раздел II на Указанията за подготовка на офертата, относно утвърдения образец за банкова гаранция за участие в процедурата, относно заложеното от възложителя в т. 9 от Образеца на техническата оферта и чл. 6, т. 5 от проекта за договор изискване, храните, изискващи специално съхранение, да се доставят със специализиран транспорт, който има съответното разрешително, относно изводите на Комисията за защита на конкуренцията в оспореното решение за липсата на нарушения на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и по-конкретно, че гаранцията за участие по обособена позиция № 8 е основателна и изчислена в съответствие с разпоредбите на чл. 15 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. С касационната жалба се прави искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и вместо него Върховния административен съд да постанови решение по съществото на спора, с което отмени като неправилно решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, предмет на жалбата му пред КЗК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Според него Комисията за защита на конкуренцията се мотивира, че КЗК е обсъдила внимателно всеки един от доводите на жалбоподателя. Постановеното решение е правилно и в съответствие с фактите по преписката, поради което не страда от сочените в жалбата пороци. От извършения анализ на доводите в касационната жалба се установява тяхната неоснователност. Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по чл. 120 от ЗОП е било образувано по жалба, подадена от "ЧЕХ-Йосиф Новосад" ООД гр. Велико Търново, против Решение № Л-1175/13.02.2012 г. на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" за откриване на обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора гр. Сливен" по 12 обособени позиции, като жалбата касае всички тях. Направени са възражения за констатирани според жалбоподателя закононарушения във връзка с обявлението за процедурата и утвърдената от възложителя конкурсна документация. На първо място е възразил срещу изискването на възложителя заложено в всеки участник да представи валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството съгласно стандарт ISO 9001:2008 с обхват, предмета на поръчката или еквивалент, въведено от възложителя в т. 3 от раздел III. 2.3 "Изисквано минимално ниво" от обявлението на обществената поръчка и в т. 6.3. от раздел II на Указанията за подготовка на офертата, на второ място относно изискването на възложителя образците на гаранциите за участие и изпълнение в случаите на банкова гаранция, да бъдат безусловни и неотменяеми, на трето място се оспорва заложеното от възложителя в т. 9 от Образеца на техническата оферта и чл. 6, т. 5 от проекта за договор изискване, храните изискващи специално съхранение да се доставят със специализиран транспорт. В тази насока твърди, че се оспорва т. 9 от утвърдения образец на техническа оферта досежно условието за представяне на разрешително за специализирания транспорт. Четвъртото възражение на жалбоподателя е било за неправилно определен размер на гаранцията за участие специално по отношение на обособена позиция № 8. Това последно възражение жалбоподателя е свързано с оспорване на начина, по който е изготвен приложения към документацията бюлетин на САПИ. Според жалбоподателя той оказва съществено влияние върху формиране на ценовото предложение, а базовите цени в него са нереални и водят до изкривяване на ценовите оферти и то във вреда на възложителя. Отделно се твърди, че така посоченият порок оказва влияние и върху общата прогнозна стойност на поръчката. От приложените към преписката доказателства се установява, че с Решение № Л-1175/12.02.2012 г. възложителят е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора в град Сливен по дванадесет обособени позиции. С него възложителя е одобрил обявлението и конкурсната документация. В раздел III. 1.1 от обявлението е посочен размерът на гаранцията за участие конкретно за всяка една обособена позиция и възможността двата вида гаранции - за участие и за изпълнение да се представят в една от двете форми: парична сума или банкова гаранция. Гаранцията за участие по обособена позиция № 8 е определена в размер на 500 лева. В раздела е записано изискването "когато гаранцията за участие в процедурата е банкова, то тя е безусловна и неотменяема". Същият израз е включен и в уредбата на гаранцията за изпълнение. В раздела, касаещ установяване на техническите възможности на участниците и документите, с които те се доказват е описан валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството съгласно стандарт ISO 9001:2008 с обхват - предмета на поръчката. Съответствието с това изискване се установява с прилагане на валиден сертификат, издаден от акредитирано лице, съобразно чл. 53, ал. 3 от ЗОП, на името на участника. В образеца на техническа оферта е посочено, че храните, изискващи специално съхранение трябва да се доставят със специализиран транспорт, за който да има съответно разрешително. След получаване на жалбата, възложителят се е възползвал от нормативно уредената възможност в чл. 121, ал. 8 от ЗОП и е уведомил всички участници, че храните, изискващи специално съхранение, трябва да се доставят със специализиран транспорт, който е регистриран в съответствие с изискванията на ЗВМД. Като част от документацията е приложен и бюлетин от Система за агропазарна информация /САПИ/. Той е изготвен по заявка на възложителя и касае средни цени на едро на хранителни продукти, плодове и зеленчуци. Съдържащите се в него базови цени участват във формулите за актуализация цените на стоките, както при надценка, така и при отстъпка. Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е обсъдила всеки един от четирите довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя, обявлението и конкурсната документация и ги е приел за неоснователни. По отношение на изискването банковата гаранцията за участие и за изпълнение да е безусловна и неотменяема е изследвала правната същност на банковата гаранция, определена в чл. 422 от ТЗ. Анализирала е разпоредбите на чл. 61, 62 и 63 от ЗОП в приложимата им редакция към момента на откриване на процедурата и е направила краен извод, че самият закон ясно и недвусмислено е формулирал случаите, при които гаранцията се задържа, съответно освобождава. КЗК е приела за неоснователно и възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност на изискването на възложителя за международния сертификат, необходим за установяване на техническа възможност за качествено изпълнение на поръчката. Обосновала се е, че обхватът на сертификат ISO 9001:2008 е приложим за всички организации, независимо от техния вид, размер, продукти или услуга, които представят. Този сертификат се отнася до определяне на общите изисквания към системите за управление на качеството в различни организации. От обстоятелството, че предмета на поръчката е различен по всяка обособена позиция и всеки участник може да участва както по отношение на всички обособени позиции, така и по конкретно определена от него обособена позиция, според КЗК следва извода, че не е необходимо всеки участник да разполага със сертификат по стандарт ISO 9001:2008 по всяка обособена позиция, предмет на поръчката, тъй като това изискване е обусловено единствено от волята на участника да участва по една или по всички обособени позиции. По възражението на възложителя за липсата на правен интерес за жалбоподателя да оспори това изискване в обявлението на обществената поръчка КЗК след извършена справка в Интернет е констатирала, че жалбоподателя притежава сертификат CI/10475 от сертификатор Certification International (UK) Ltd. С оглед обхвата на сертификата - "Клане на преживни животни и свине, последваща преработка и опаковане на месо, заготовки и месни продукти за продажба на едро и дребно. Търговия на едро със захар, захарни и шоколадови изделия; варива; брашно; хляб и тестени изделия, бисквити, вафли, закуски; ориз и зърнени храни; сол; месо от птици и птичи продукти, яйца и яйчни продукти; риба, други морски храни и рибни продукти; сладолед; мляко и млечни продукти; пресни и замразени плодове, зеленчуци и гъби; плодови, зеленчукови и месни стерилизирани консерви; безалкохолни и високоалкохолни напитки, пиво, вино; мед; картофи и храни на база картофи - чипс и нишесте; чай, кафе, ядки, подправки, натурални, минерални, изворни и трапезни води; мазнини и масла от растителен и животински произход; готови за консумация кулинарни изделия, храни в изсушен и замразен вид; добавки към храните и храни със специално предназначение в т. ч. детски храни; хлебни маи и оцет". КЗК с обжалваното решение е приела, че по принцип лицата разполагат с правната възможност да защитават само свои права и законни интереси. При условие, че определено условие не препятства участието в процедурата по възлагане на обществена поръчка на конкретно лице, то последното няма правен интерес от оспорване на недискриминационно спрямо него изискване. Въз основа на това е приел, че за дружеството в конкретния случай липсва правен интерес от развиване на подобен довод за незаконосъобразност на техническото изискване към участниците. С решението предмет на настоящата жалба КЗК е приела за неоснователен и третия довод на жалбоподателя относно режима на специализираните автомобили - разрешителен или регистрационен. Анализирала е нормата на чл. 246 от ЗВМД, която недвусмислено определя режима на транспортните средства за превозване на суровини и храни от животински произход, като регистрационен. Приела е липса на сочения порок в документацията, като е приела още, че за участниците, за които се поражда неяснота или съмнение остава възможността по чл. 29 от ЗОП да поискат разяснения по въпроса. За неоснователен от страна на КЗК е приет и четвъртият довод на жалбоподателя - този за неправилно определен като противоречащ на разпоредбите на чл. 15 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП размер на гаранцията за участие по обособена позиция № 8. Според нея, възложителят в обявлението, не е посочил каква е прогнозната стойност на поръчката а само е обявил общите количества за исканите продукти. Тъй като информацията за прогнозната стойност не е между посочената в чл. 25, ал. 2 от ЗОП минимална такава, която следва да съдържа обявлението за обществена поръчка, липсата й в обявлението не съставлява нарушение на ЗОП. Видно от разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП, законодателят задължава възложителите единствено да определят гаранцията за участие в рамките на 1 на сто от стойността на обществената поръчка, като от чл. 15, ал. 1 от ЗОП следва извода, че стойността се определя към датата на решението за откриване на процедурата. С чл. 15, ал. 2, т. 2 от ЗОП са регламентирани различни подходи за изчисляване на стойността на поръчката при периодично повтарящи се договори за доставки и/или услуги, какъвто е и конкретния случай. Допустимо е стойността да се изчисли, както на база действителната обща стойност на подобни договори, сключени през предходната финансова година и коригирани с предвидените промени в количествата или стойността на съответната доставка или услуга, така и на база очакваната стойност на доставката и/или услугите през следващите 12 месеца след първата доставка или услуга, или за срока на доставките и/или услугите, когато той е по-дълъг от 12 месеца. Доколкото няма обявена конкретна прогнозна стойност за всяка отделна обособена позиция, то няма и как да се направи извода изложен в жалбата, че стойността на гаранцията по обособена позиция № 8 е повече от 1 % от стойността й. Въз основа на направеното маркетингово проучване, възложителят е установил, че прогнозната стойност на поръчката по обособена позиция № 8, за срок от две години е 59 244,16 лв. без ДДС. С оглед на това е приела, че така изисканата гаранция за участие в размер на 500 лв. е обоснована и съобразена с изискванията на чл. 15 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Върховният административен съд намира така постановеното решение за правилно и постановено в съответствие с изискванията на закона. Касационният жалбоподател с касационната си жалба под формата на касационни доводи повтаря изцяло доводите, развити от него в жалбата му пред комисията. Тези му доводи се възприемат за неоснователни. На първо място, възражението относно неотменяемостта и безусловността на банковата гаранция за участие и изпълнение е изведено изцяло от контекста на формулираното в обявлението изискване към участниците. Това е довело и до неговото превратно тълкуване. Възложителят ясно и недвусмислено е посочил в обявлението на обществената поръчка, че задържането и освобождаването на гаранцията за участие става по реда на чл. 61 и чл. 62 от ЗОП. Поради това твърденията на жалбоподателя за невъзможност банковата гаранция да е едновременно безусловна и да съдържа условие, че ще се изплати само при настъпване на някое от обстоятелствата по чл. 61 от закона имат хипотетичен характер. По същия начин стои въпросът и с втория довод на касатора за неправилност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, това за обхвата на изискуемия сертификат за управление на качеството. След като от извършената справка в Интернет КЗК е установила, че този участник разполага със сертификат, покриващ всички позиции на обявената обществена поръчка, за него действително липсва законово защитен правен интерес от оспорване обхвата на изискуемия сертификат. Друг е въпросът, че и в този случай, възражението е строго формално по характера си, тъй като не държи никаква сметка за цялостната формулировка на техническото изискване и най-вече на начина, по който се установява съответствието на участниците с него. Върховният административен съд намира за неоснователен и третия довод на касационния жалбоподателя за неправилни изводите на КЗК относно изискването на възложителя специализираният транспорт да бъде със съответните разрешителни. Правилно в тази насока КЗК е посочила, че се касае до допусната неточност по отношение на режима, който съгласно ЗВМД не е разрешителен а регистрационен. Установено, че в техническото задание за всеки продукт поотделно е посочено при спазването на кои разпоредби следва да се извършва транспортирането на хранителни продукти, като е посочено, че това следва да става с транспортни средства, регистрирани по ЗВМД. От това следва, че изискването е транспортните средства да са регистрирани, а не да са разрешени за ползване. В подкрепа на този извод е и изпратеното от страна на възложителя до лицата закупили документация за участие писмо, с което ги уведомява, че текстът в т. 9 от образеца на техническата оферта и чл. 6, ал. 5 от проекта на договор "специализиран транспорт, за който има съответното разрешително" следва да се чете "специализиран транспорт, който е регистриран в съответствие с изискванията на Закона за ветеринарномедицинската дейност". Дори да се приеме, че е налице неяснота и непрецизност на израза допусната от възложителя в образеца за изготвяне на техническа оферта и в проекта на договора, това не съставлява съществено нарушение, водещо до незаконосъобразност и отмяна на обжалваното решение. С оглед изложеното Върховния административен съд приема за неоснователно твърдението на жалбоподателя за заложено от възложителя че възложителя незаконосъобразно изискване към участниците, което е невъзможно да бъде изпълнено. На последно място, неоснователен е и довода на жалбоподателя за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради противоречие на същото с разпоредбите на чл. 15 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП относно определения размер на гаранцията за участие в обществената поръчка по обособена позиция № 8. В това отношение КЗК е изложила аргументирани доводи в противоположна насока. Възложителят в обявлението на обществената поръчка, не е посочил конкретна прогнозната стойност на поръчката а само е обявил общите количества за исканите продукти. Прогнозната стойност не е измежду задължителните минимални изисквания по чл. 25, ал. 2 от ЗОП, които следва да се съдържа в обявлението на обществената поръчка, поради което правилно КЗК с решението си е приела, че липсата й в обявлението не съставлява нарушение на ЗОП.