Решение № 5081 от 30.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/, подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт Й. Тренчева, срещу решение 504 от 30.11.2021г., постановено по адм. дело 446/2021г. от Административен съд Монтана. С него е отменено решение с 07-0800/4596 от 09.08.2021г. на Зам. изпълнителния директор на ДФЗ, за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР на обект: Реконструкция на междублоково пространство в ж.к. Зорница, гр. Лом. С касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост, касационни основания по чл.209, т.3 АПК. Твърди, че неправилно съдът е отменил акта на основание чл.146, т. 4 и т.5 АПК. Счита за незаконосъобразни изводите на съда, относно не определянето на конкретния размер на финансовата корекция. Твърди, в обжалваното решение липсва тълкуване на принципа заложен в чл.2, ал.1 от ЗОП. Иска се отмяна на обжалваното решение. Направено е искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Направил е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответникът по касация Община Лом, представлявана от кмета д-р Г. Гаврилов, чрез адв. Ж. Йорданова, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, и в срока по чл.211, ал.1 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд Монтана е било образувано по жалба на Община Лом против решение 07-0800/4596 от 09.08.2021 г. на зам. изпълнителния директор на ДФЗ за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР на обект: Реконструкция на междублоково пространство в ж.к. Зорница, гр. Лом. От фактическа страна съдът установил, че е сключен Договор ВG06RDNP001-19.057-0001-С01/2020 г. между ДФЗ, Местна инициативна група (МИГ) и Община Лом, за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 19.2 Прилагане на операции в рамките на стратегии за водено от общностите местно развитие на мярка 19 Водено от общностите местно развитие от Програма за развитие на селските райони за периода 2014 2020 г. с наименование Реконструкция на междублоково пространство в ж.к. Зорница , гр. Лом. С решение от 14.12.2020г. Община Лом открила процедура за възлагане на обществена поръчка от типа публично състезание на основание чл.18, ал.1, т.12, във връзка с чл.20, ал.2, т.1 от ЗОП. На 12.04.2021г. бил сключен договор 97 между Община Лом и Инфракънстракшън ЕАД, гр. София с предмет: Изпълнение на СМР на обект: "Реконструкция на междублоково пространство в ж.к. Зорноца ", гр. Лом". Това включвало изпълнение на строително-монтажни работи /СМР/ по реализиране на строителство на проекта в съответствие с изготвения и одобрен работен проект, техническа спецификация и техническо предложение на изпълнителя. Като неразделна част от договора било ценовото предложение, което включва отделни цени: за изграждане на игрище за минифутбол; за ремонт на вътрешноквартални улици; за изграждане на детска площадка; за паркоустройство и благоустройство; за непредвидени разходи. С писмо от 22.06.2021 г., ДФЗ открил производство по налагане на финансова корекция. Производството било открито във връзка с нарушения при възлагане на обществената поръчка. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, управляващият орган е предоставил възможност на бенефициентът за писмени възражения, който били отхвърлени. Съдът приел, че решението е издадено в писмена форма по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.59, ал.2 от АПК, но при липса на посочен размер на финансовата корекция, което го прави лишено от съдържанието въведено в специалния текст на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Приел, че липсата на конкретен размер на финансовата корекция представлява нарушение на закона и било самостоятелно основание за отмяна на издадения акт, тъй като няма изразена воля на администраитвния орган. От представените доказателства по делото, съдът констатирал, че не са налице установените нарушения по ЗОП. Съдът приел, че изискването на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП е пряко свързано с изискването на текста на чл. 46, пар. 1, ал. 2, във вр. със съображение 78 от Директива 2014/24, поради което освен обстоятелството дали има или няма мотиви за неразделяне на поръчката на обособени позиции, респ. същите са формални/несъответни, което да ги приравнява на липсата на такива и развил мотиви дали това неразделяне, необосновано препятства/затруднява участието на малки и средни предприятия /МСП/. Съдът счел, че не е допуснато ограничение и/или пречка от участие на различни стопански субекти, в т.ч. МСП, тъй като строителни дейности не обуславят, нито някаква особена специфичност, нито етапност на някоя от изпълняваните дейности, за да изискват разделяне на поръчката на обособени позиции. По отношение на твърдението за различно местоположение на различните строителни дейности, съдът приел, че не променя целостта на обекта и неделимостта на проектните дейности, които следва да се извършат в жилищен комплекс Зорница , гр. Лом. Приел, че дейността по озеленяване е с незначителна стойност 930 лева , без ДДС, която стойност по никакъв начин не може и не води до уедряване на поръчката, така че същата да се превърне в голяма по смисъла на закона, тъй като, за да има уедряване е необходимо да се получи значителна стойност. На следващо място съдът констатирал, че възложителят е посочил причините за не разделяне на поръчката на обособени позиции чл.46, ал.1 от ЗОП. Съдът приел, че нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП - не разделяне на обществена поръчка, е описано в действащата към момента на издаване на акта т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности като показателят на корекцията е 5 %, а не както административният орган е квалифицирал нарушението по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности с друг процентен показател 10 %. Обжалваното решение е правилно. С оспореното Решение 07-0800/4596 от 09.08.2021г. на Зам. изпълнителния директор на ДФЗ за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР на обект: Реконструкция на междублоково пространство в ж.к. Зорница, гр. Лом. е определена финансова корекция в размер на 10% (десет процента) от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка. Договорът за възлагане на обществената поръчка е за стойност за 226 440,69 лв. без ДДС. Административният орган е издал решението за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция на основание чл. 20а, ал.2 от Закона за подпомагане на земеделските производители и съгласно Заповед 03- РД/1734/16.06.2021г., чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите инвестиционни фондове, чл.85, ал.6, т.7 и чл.65, ал.1, т.8 от Наредба 22 от 14.12.2015г. за прилагане на подмярка 19.2 на мярка 19 Водено от общностите местно развитие от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. във връзка със споразумения за изпълнение на стратегия за Водено от общностите местно развитие и изпълнявана стратегия за Водено от общностите местно развитие на сдружение Местна инициативна група Лом, определящи условията за изпълнение на одобрените проекти по Процедура чрез подбор BG06RDNP001 -19.057 по подмярка 19.2 на мярка 19 Водено от общностите местно развитие от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. Управляващият орган приел, че при възлагане на обществената поръчка с предмет Изпълнение на СМР на обект: "Реконструкция на междублоково пространство в ж.к. Зорноца ", гр. Лом", възложителят е допуснал нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 във вр. с чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Неоснователно е възражението на касатора, че изводите на съда са незаконосъобразни, защото не е определен конкретния размер на финансовата корекция по ЗУСЕСИФ. Първостепенният съд правилно е установил, че липсват на мотиви на административният орган относно размера на финансовата корекция. Действително оспореният пред АС- Монтана административен акт липсват мотиви относно размера на финансовата корекция. Това е достатъчно основание за отмяна му като материално незаконосъобразно, защото размерът на корекцията е елемент на фактическия състав на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В този смисъл правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че макар определянето на конкретен размер на финансовата корекция да е въпрос на преценка от страна на административния орган, то с оглед възможността за съдебен контрол за законосъобразност, актът по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ следва да съдържа мотиви в тази насока. Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, защото институтът на финансовата корекция има специфична цел - да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи получателя на помощта да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определеният размер на вредата, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. Правилен е извода на съда, че от събраните доказателства по делото административният орган неправилно установил нарушение по ЗОП. Първо, за да се наложи финансова корекция по посочения текст на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ следва да е налице основание - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. По така описаната разпоредба, следва да бъдат изследвани няколко факта, които административният орган е следвало да установи първо налице ли е нередност. В случай, че е налице такава нередност, дали тя води до тежко нарушение на правилата за определяне на изпълнител. На второ място, следва да бъде установено дали е извършено чрез действие или бездействие на бенефициента. И на трето място - най-важно да се установи дали това има за последица вреда на средства на ЕСИФ. Неоснователно е възражението на касатора, че в обжалваното решение липсва тълкуване на принципа заложен в чл.2, ал.1 от ЗОП. В настоящият случая се твърди, че нарушението на Община Лом е именно на разпоредбите на ЗОП. В съдебното решение, съдът е обсъдил връзката, дали поради неразделяне на обществената поръчка това обстоятелство е довело до нейното уедряване, което от своя страна да е довело да ограничено участие на по-голям брой стопански субекти, а от там да нарушава принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, предвидени в чл. 2 от ЗОП. Съдът правилно е установил, че възложителят не е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, изразяващо се във въвеждане в предмета на поръчката на строителство с разнороден характер/ вид, с което на практика се възпрепятства достъпа до разходването на публични ресурси и изпълнението на обществената поръчка на по-голям брой икономически субекти, което не съответства на принципите на ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Извода на съда е обоснован, тъй като обективни стойности, както на баланс, така и на приходи, сравнени с прогнозната стойност на настоящата поръчка - 226 505,79 лв., не определят последната като голяма по количествения параметър, поради което не се нарушава, респ. не се ограничава участието на МСП, каквото е твърдението на ДФЗ. Както правилно е приел съда, тази прогнозна стойност на практика дава възможност и на още по-малките, микропредприятията, да могат да участват в обявената от Община Лом открита процедура. На следващо място прогнозна стойност попада в хипотезата на чл. 20, ал. 3 от ЗОП, за която дори не се изисква откриване на публична процедура, каквото на практика е направено при условията на чл. 20, ал. 2 от ЗОП, като по този начин е сигурена по-висока защита на охраняваните със закона интерес и в частност за конкретния одобрен проект, а с това реално и обективно е осигурена достъпна конкурентна среда, в т.ч. и на МСП. Законосъобразен е извода на съда и по отношение на различните по вид строителни работи и дейности, тъй като не обуславят, нито някаква особена специфичност, нито етапност на някоя от изпълняваните дейности, за да изискват разделяне на поръчката на обособени позиции, поради което и по този параметър съдът е установил, че не е допуснато ограничение и/или пречка от участие на различни стопански субекти, в т.ч. МСП. Видно от документацията и проекто-договора са дадени отделни стойности на различните строителни работи. Съобразно принципа за необосновано разделяне на дадена поръчка, съгласно чл. 21, ал. 15, във връзка с ал. 6 от ЗОП, това не изисква тези работи да бъдат обособени в отделни позиции, тъй като тези стойности са незначителни, а общият им сбор попада в хипотеза на закона, за която не се изисква откриване на обществена поръчка. Предвидената дейност по озеленяване, която не е свързана със строителството, нейното отделяне, следва да бъде преценено на самата стойност на дейността 930 лева, и на фона на общата стойност на поръчката. В резултат на това, правилен съдът е приел, че по никакъв начин не може и не води до уедряване на поръчката, така че същата да се превърне в голяма по смисъла на закона, тъй като, за да има уедряване е необходимо да се получи значителна стойност. Отделянето на тази дейност в отделна обособена позиция, за която да се следва отделна процедура би довело до разходването на по-голяма ресурс. Правилно съдът е приел, че възложителят е изпълнил изискването на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и е изложил причини/мотиви за нейното неразделяне, което е видно от раздел ІV.7 на решението за откриване на обществена поръчка / в класьор 3, л. 431/. Целта за осигуряване на конкурентна среда и възможност за участие на повече икономически оператори, е постигната от възложителя, поради което не обосновано административният орган е приел, че е налице нарушение на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Административен съд Монтана правилно е установил, че така констатираното нарушение неправилно е квалифицирано от органа като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности, където са посочени други видове нередност, несъответни на фактическите констатации в акта и с друг процентен показател /10 %/. В конкретния случай, попада в т. 3 (колона 3) от Приложение 1 от Наредбата - възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 ЗОП или фактическият състав на нарушението, което обосновава нередността. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, първоинстанционният съд е формирал законосъобразни и обосновани правни изводи. Същите се споделят изцяло от настоящата инстанция. С оглед изложеното, обжалваното съдебно решение не страда от твърдените пороци и следва да бъде оставено в сила изцяло. При този изход на спора пред касационната инстанция, на касационния жалбоподател не се дължат поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение. В полза на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени сторените разноски. Искането е направено своевременно и е приложен списък по чл.80 от ГПК, както и доказателства за плащане. Претендираният от ответника размер на разноските е 1346 лв. за касационната инстанция, от което не се установява прекомерност предвид минималните размери на адвокатските възнаграждения в Наредба 1/09.07.2004г., и съобразно с действителната правна и фактическа сложност на делото, е неоснователно направеното възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение от процесуалният представител на касатора. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,