Решение № 6063 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9182/2019 г.

Решение № 6063 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9182/2019 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството по делото е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ) и § 149, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на АПК (ДВ бр. 77/2018 г.). Образувано е по жалба от Главния архитект на община Гърмен, приподписана от адв. Василева, и по касационна жалба на О. Вълков от [населено място], чрез процесуалния му представител адв. Бастрев, против решение № 849 от 24.04.2019 г., постановено по адм. д. № 116/2019 г. по описа на Административен съд - гр. Благоевград, с което е оставена без разглеждане като недопустима жалбата на Главния архитект на община Гърмен и е прекратено производството в тази му част срещу Заповед № ДК – 10 – ЮЗР – 03 от 11.01.2019 г. началника на Регионална дирекция за национален строителен контрол – Югозападен район (РДНСК - ЮЗР) и с което е отхвърлена жалбата на О. Вълков срещу Заповед № ДК – 10 – ЮЗР – 03 от 11.01.2019 г. на Началника на РДНСК – ЮЗР, с която е прогласена нищожността на разрешение за строеж № 95 от 10.10.2018 г. на Главния архитект на община Гърмен за "Търговски обект", находящ се в УПИ II, кв. 81 по плана на с. Дебрен, ведно с одобрените на 10.10.2019 г. инвестиционни проекти. В жалбата на главния архитект на община Гърмен се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че съдът при постановяване на решението не е съобразил нормата на чл. 143, ал. 1 отнасяйки я във връзка с чл. 143, ал. 4 от Закона за водите (ЗВ), като посочва, че забраната се отнася само за строежи върху покрити части от дерета на водни обекти, а в случая тази хипотеза не е налице. Твърди и че в противоречие със съдопроизводствените правила съдът не е допуснал поискани от него експертизи, поради и което решението е необосновано, тъй като не са събрани относимите към спора доказателства. Твърди и че в ущърб на жалбоподателите е приложен чл. 216 от ЗУТ в редакцията изм. от ДВ бр. 25/2019 г. Иска оспореното решение да бъде отменено. Претендира разноски. В касационната жалба на О. Вълков се оспорва решението на АС – гр. Благоевград в частта му, с която се отхвърля жалбата на О. Вълков срещу заповед № ДК – 10 – ЮЗР – 03 от 11.01.2019 г. на Началника на РДНСК – ЮЗР. Твърди се неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Посочва, че в оспореното решение неправилно и в противоречие с легалните дефиниции по Закона за водите е прието, че обектът, върху който е учредено право на строеж, представлява дере и речен участък, като твърди, че това не е така и никъде не е отбелязано в акта за общинска собственост (АОС), както и че не са събрани от съда доказателства налице ли е водосбор и оттичане на води, за да се обоснове, че е налице дере или речен участък. В тази връзка твърди, че забраната по чл. 143, т. 4 от ЗВ е неприложима, а решението, позовано на нея е в противоречие със закона. Твърди и допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради това, че съдът е отказал да допусне поискана СТЕ, която да установи дали спорния обект отговаря на дефинициите по закон за воден обект, дере, река, речно легло и речен участък, като твърди, че неправилно съдът е приел, че това е правен въпрос. Твърди, че това е фактически въпрос, подлежащ на установяване във всеки отделен случай с установяване дали в такива обекти има постоянен или временен водоотток. Твърди и че в противоречие със закона години наред вече Басейнова дирекция – Западнобеломорски район е регистрирала обекта като воден обект без той да представлява такъв. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта на Началника на РДНСК – ЮЗР, алтернативно иска делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС – гр. Благоевград. Ответникът Началникът на РДНСК – Благоевград в качеството му на правоприемник на началника на РДНСК – ЮЗР, чрез процесуалните си представители юрк. Чинкарова, изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Прокурор при Окръжна прокуратура – Благоевград не изразява становище по касационните жалби. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби и правилност на оспореното решение. Жалбата на Главния архитект на община Гърмен е подадена в срока по АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Касационната жалба на О. Вълков е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна – адресат на оспореното решение в оспорената му част и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледани по същество са неоснователни. За да постанови оспореното решение АС – гр. Благоевград е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му по закон правомощия, действал към момента на издаването й, без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, както и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Приел е, че позоваването на разпоредбата на чл. 156 ЗУТ, в частта й въвежда забрана за отмяна на влезли в сила разрешения за строеж, е неотносимо в конкретния случай, тъй като тя забранява отмяна, но и прогласяване на нищожността им. Приел е, че за издаването на РС следва да са изпълнени правилата и нормите за застрояване към момента на произнасяне от органа по чл. 148 ЗУТ. Посочил е, че в конкретния случай оспореното по реда на чл. 216 ЗУТ Разрешение за строеж № 95/10.10.2018 г. е издадено за строеж на "Търговски обект" в УПИ ІІ в кв. 81 по плана на с. Дебрен, върху и в обхвата на "дере", позовал се е на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа от 11.10.2018 г., л. 73, в съответствие с предвижданията на ПУП – ПРЗ, но без преценка за допустимост спрямо режимите по ЗВ като необходимо условие за разрешаване на строителството - чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ, като е приел, че Становището на РИОСВ – Благоевград в писмо изх. № 2881/19.09.2017 г. не представлява преценка за допустимост на инвестиционното намерение по чл. 12 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (Наредбата) и не съдържа преценка за съответствие по ЗООС. Посочил е, че при изразеното от Басейнова дирекция "Западнобеломорски район" становище вх. № на ОбА – Г. 24-00-190/20.04.2016 г. по чл. 155, ал 1, т. 23 ЗВ за недопустимост на инвестиционното предложение за изграждане на строеж в УПИ І и на всички останали 7 търговски обекта в скицата "ПУП-ПР" на кв. 81 по плана на с. Дебрен, включително този в УПИ ІІ, поради произтичащи ограничения от Закона за водите, а именно забраната по чл. 143, т. 4 ЗВ, е приел, че процедурата по Наредбата е следвало да бъде прекратена. Приел е, че установеното разположение на строежа в УПИ ІІ "на около 8 м. след моста, над дерето по посока на течението", което е част от водно тяло с код BG4 ME500 R107 - р. Места от вливане на р. Канина до вливане на р. Мътница, вписан в КККР и в КВС с НТП - дере, публична общинска собственост, и отразено като воден обект в ГИС и база данни на БДЗБР, е налагало становище по чл. 155, ал. 1, т. 23 ЗВ за съответствието му с плана за управление на речния басейн и/или с плана за управление на риска от наводнения – чл. 2, ал. 2 вр. чл. 12, ал. 5 и 6 от Наредбата, във вр. с § 1, ал. 1, т. 25 от ДР на ЗВ. Данните в картите по ЗКИР, относно трайното предназначение и начина на трайно ползване на обекта – дере, над който е разположен строежа в УПИ ІІ, са задължителни и не подлежат на преценка в рамките на това производство, поради съществуващия ред за оспорването им в специалния закон - чл. 155, ал. 1, т. 1 ЗВ. Поради това е приел за неоснователни възраженията относно характеристиките на дерето като водно тяло, речен участък по чл. 143, т. 4 ЗВ вр. § 1, т. 34, 67 и 81 от ДР на ЗВ. Приел е и за неотносимо към спора решението по нахд. № 452/2017 г. на Районен съд – Гоце Делчев, постановено в производство по обжалване на наказателно постановление. Приел е, че изразеното отрицателно становище на БДЗБР, че инвестиционното предложение на О. Вълков за изграждане на търговски обект в УПИ ІІ, кв. 81 по плана на с. Дебрен, е недопустимо поради забраната по чл. 143, т. 4 ЗВ, е предпоставка по чл. 2, ал. 5 от Наредбата за прекратяване на процедурата по оценка за съвместимост, респ. за отказ за одобряване на инвестиционния проект и за издаване на разрешение за строеж – чл. 144, ал. 1, т. 4 вр. чл. 148, ал. 4 и 8 ЗУТ. Приел е, че изпълнението на тези изисквания е съществено за удостоверяване допустимостта на строежа с режимите на специалния закон в частност по чл. 143, т. 4 ЗВ, противоречието със забраната по посочения текст, следва да бъде приравнено на отсъствие на материалноправно условие за издаване на оспореното разрешение за строеж. Приел е, че при изпълнена процедура за преценка допустимостта на проекта по чл. 12, ал. 5 и 6 от Наредбата, разрешение за строеж не би могло да бъде издадено, поради ограничението в разпоредбата на чл. 143, т. 4 ЗВ за изграждането на строеж "Търговски обект" в УПИ ІІ, над дерето – част от водно тяло с код BG4 ME500 R107. Изграждането на търговски обект над част от водно тяло безспорно противоречи на нормата на чл. 143, т. 4 ЗВ и издаването на разрешение за строеж е недопустимо. Приел е, че с издаването му, и с одобрените проекти за строежа, се заобикаля закона, който не допуска извършването на строежи над покрити речни участъци като мярка за смекчаване или предотвратяване на въздействията върху околната среда и с цел минимизиране броя на засегнатите и пострадали хора при наводнения. Приел е, че предвидената забрана в чл. 143, т. 4 ЗВ е една от мерките на законодателя за гарантиране на обществения интерес от запазване на водите и за опазване на здравето на населението, поради което неспазването й води до нищожност разрешението за строеж. Поради това е приел, че оспорената заповед на началника на РДНСК – ЮЗР, с което е прогласено за нищожно РС е законосъобразна и е отхвърлил оспорването на О. Вълков. По отношение на жалбата на главният архитект на община Гърмен АС – гр. Благоевград е приел, че съгласно чл. 215, ал. 5, изр. 1 ЗУТ в редакцията към момента на упражняване правото на оспорване (ДВ, бр. 13/2017 г.) е имал право на жалба, но за него правото на оспорване е отпаднало в хода на съдебното производство с изменението на разпоредбата на чл. 215, ал. 5 ЗУТ от ДВ, бр. 25/2019 г. Приел е, че доколкото правото на оспорване следва да бъде налице не само към момента на подаването й, но и в хода на производството, и до неговото приключване с окончателен съдебен акт, жалбата на главния архитект на община Гърмен е недопустима. Приел е, че висящността на съдебното производство не е основание за позоваване на право по отпадалото изр. 1 на чл. 215, ал. 5 ЗУТ (ДВ, бр. 13/2017 г.), тъй като е процесуална норма и има незабавно действие и спрямо всички висящи дела, при липсата на правило в ПЗР на ЗИДЗУТ (ДВ, бр. 25/2019 г.), уреждащо прилагането на разпоредбата на чл. 215, ал. 5 ЗУТ, в редакцията й от ДВ бр. 13/2017 г. по незавършили производства. Приел е и че право на жалба на главния архитект на община Гърмен не произтича и от общата норма на чл. 147, ал. 1 АПК, доколкото заповедта не засяга неблагоприятно и пряко негови права и законни интереси. Поради това е приел, че образуваното по жалбата на главния архитект на община Гърмен съдебно производство следва да бъде прекратено в тази му част на основание чл. 159, т. 4 от АПК. Решението е правилно. По отношение на жалбата на главния архитект на община Гърмен правилно АС – гр. Благоевград е приел, че с изменението на чл. 215, ал. 5 от ЗУТ е отпаднало правото на жалба. Правилно е приел и че се касае за процесуална норма, която действа незабавно, поради и което е достигнал до правилен извод за недопустимост на оспорването от страна на главния архитект на община Гърмен. Настоящият състав споделя и мотивите на съда, досежно липсата на преходна норма в ЗИД на ЗУТ, уреждаща случаите на висящи производства, поради и което като е оставил без разглеждане жалбата на главния архитект на община Гърмен и е прекратил производството по делото по неговата жалба, първоинстанционния съд е приложил правилно закона. Според съдебната практика и правната теория, при липса на законови критерии за нищожност, един административен акт е нищожен, когато е издаден от некомпетентен по материя, място и време орган, при неспазване на формата му, при особено съществени нарушения на процедурата по издаването му, граничещи с липса на такава или пълно неспазване на процедурата, установена в някои специални закони, т. е. толкова съществени нарушения на административно производствените правила водещи на практика до липса на волеизявление, като това са основанията за нищожност касаещи компетентността на органа и допуснати процесуални нарушения. Наличието на особено тежък порок обаче може да касае и материалната законосъобразност на акта. Теорията и практиката очертават и критериите в най - обобщен вид за различаване на нищожните от унищожаемите административни актове при порока "материална незаконосъобразност", като се приема, че нищожност има, когато: на първо място - налице е пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материално - правна норма; на второ място - актът е изцяло лишен от законово основание; на трето място - акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. Т. е. административен акт е нищожен при наличие на изключително тежко нарушение (порок). При контрола за законосъобразност се преценява съответствието на административния акт със закона, докато при нищожността - тази преценка се свежда до извеждането на един много тежък порок, тежък да степен да направи невъзможно съществуването на акта като такъв. Порокът е толкова тежък, че приравнява административния акт на едно "нищо" в правния мир, на несъществуващ факт. В настоящия случай е правилен извода на АС – гр. Благоевград за законосъобразност на оспорената пред него заповед на началника на РДНСК – ЮЗР, с която е прието, че РС № 95 от 10.10.2018 г. на главния архитект на община Гърмен е нищожно. Налице е тежък порока относно "материална незаконосъобразност" на РС, а именно пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материално - правна норма. Правилно съдът е приел, че тъй като с РС е разрешено извършването на строеж в обхвата на дере на воден обект, което е забранено по закон, то РС е издадено при пълната липса на предпоставките, визирани в правните норми за допустимото разположение на строежите. Видно от събраните по делото доказателства се установява, че по действащия ПУП – ПРЗ, УПИ II и съседните му са разположени върху дерето и коритото на реката, преминаваща през с. Дебрен, съответно и издаденото РС е за обект ситуиран в обхвата на дерето на речното корито, което пък е забранено съобразно чл. 143, т. 4 от ЗВ, според която е забранено "извършването на строежи над покритите речни участъци". А в случая от ПУП – ПРЗ и издаденото разрешение за строеж се установява точно такъв разрешен строеж. Този извод се потвърждава и от другите събрани по делото доказателства, включително писма и Басейнова дирекция – Западнобеломорски район и РИОСВ – гр. Благоевград, както и представен картен материал, от които се установява, че разрешеният строеж е на около 8 м. след моста, над дерето по посока на течението", което е част от водно тяло с код BG4 ME500 R107 - р. Места от вливане на р. Канина до вливане на р. Мътница, вписан в КККР и в КВС с НТП - дере, публична общинска собственост. Правилно съдът е приел и че това се установява от представените по делото различни карти и планове, които са действащи и е недопустимо осъществяването на инцидентен контрол в това производство досежно удостовереното в тях отразяване на начина на трайно ползване на имота, в който е разрешеният строеж, а именно над дерето на водното тяло. В тази връзка е и неоснователно възражението на касаторите за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила относно недопусната СТЕ, като правилно е прието и че същата касае правни въпроси. Предвид изложеното оспореното решение в цялост като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е основателно направеното своевременно искане от ответника Началника на РДНСК – Благоевград за присъждане на разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение съобразно чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. Чл. 144 от АПК, като следва да бъде присъдена сума в размер от 100 лв. Искането на жалбоподателя Главния архитект на община Гърмен за присъждане на разноски предвид изхода на спора е неоснователно и не следва да бъде уважено. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,