Решение № 1605 от 14.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Е. Пискин, гражданин на Турция, подадена чрез процесуален представител адвокат П. Димитров, срещу решение 5081 от 26.07.2022 г., постановено по адм. дело 5898 по описа за 2022 г. на Административен съд - София град. С него е отхвърлена жалбата на чуждия гражданин срещу Заповед ПАМ-1196/15.06.2022 г. на Началника на сектор Незаконна миграция, при отдел Миграция - СДВР, с която му е наложена принудителна административна мярка Връщане до страната на произход Турция и е осъден да заплати направените по делото разноски. С касационната жалба се твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което да бъде отменена и оспорената заповед. Претендира се и присъждане на разноски за двете инстанции по приложен списък. Ответникът началникът на Сектор Незаконна миграция при Отдел Миграция СДВР на Министерство на вътрешните работи, в писмен отговор и в представени писмени бележки чрез упълномощени юрисконсулти, взема становище за неоснователност на касационната жалба, моли същата да бъде оставена без уважение, а обжалваното решение да бъде оставено в сила. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице касационните основания за отмяна на обжалваното решение, поради което, като правилни и обосновано следва да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, за която обжалваният съдебен акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд София град е било образувано по жалба на Е. Пискин, гражданин на Турция, срещу Заповед ПАМ-1196/15.06.2022 г. на Началника на сектор Незаконна миграция, при отдел Миграция СДВР, с която на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 1 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/ , на чуждия гражданин е наложена принудителна административна мярка /ПАМ/ Връщане до страната на произход Турция. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, оправомощен в съответствие с чл. 43, ал. 4 и чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ със Заповед 9426/06.12.2018 г. на Директора на СДВР. Съдът подробно и аналитично е разгледал оплакванията в жалбата пред първата инстанция по същество на спора, определил е спорните моменти и е приел, че не са допуснати процесуални нарушения, административния акт е в достатъчна степен мотивиран и предприетата мярка е в съответствие с установените факти за лицето незаконно преминаване на българо турската граница, при което чужденецът не може да удостовери влизането си в Република България по законоустановения ред, поради което подлежи на принудително връщане. Обсъдил е, че процесната заповед е издадена преди подаването молбата за предоставяне на международна закрила, поради което административният орган не е имало как да прецени наличието на висящо производство по Закона за убежището на бежанците /ЗУБ/, съответно да приложи чл. 67 от ЗУБ. Обжалваното решение е правилно. Обоснована е преценката на първоинстанционния съд за наличие на предпоставките на чл. 41, т. 1 от ЗЧРБ, по силата на който връщане се налага, когато чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред. От приложената по делото докладна записка УРИ 5392р-1503/15.06.2022 г. на полицейски инспектор при група АМИС в сектор Незаконна миграция при отдел Миграция СДВР, на която административният орган изрично се е позовал при издаване на оспорената заповед, е безспорно установено, че на 15.06.2022 г. служители на СДВР са задържали на бул. Монтевидео в гр. София, чужд гражданин без документи за самоличност. При направен повторен обиск на лицето за установяване на документи и общоопасни средства у него е открита валидна турска лична карта, издадена на името на Е. Пискин. Направена е била проверка в информационните масиви на МВР, при която е установено, че лицето е било върнато принудително в Турция през 2020 г. С чуждия гражданин е било проведено интервю на разбираем за него език, по време на което същият е заявил, че е влязъл в България нелегално с помощта на каналджия, на когото е заплатил сумата от 2000 евро. Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на административното производство, поради това, че административният акт е бил съставен и му е бил предявен без участие на преводач от и на разбираем за него език. Заповедта съдържа изрично удостоверителното изявление, съдържащо подпис на чуждия гражданин, че е запознат с нея на език, който владее и този подпис не е бил оспорен. Впоследствие чужденецът е упражнил надлежно и в пълен обем правото си на защита срещу тази заповед, като е депозирал чрез упълномощен адвокат жалба срещу нея в срок, включително в хода на производството пред първата инстанция е представил допълнителни доказателства във връзка с образуваното производство по международна закрила. Поради това настоящата касационна инстанция счита, че не е нарушено правото на участие в производството. Не се споделят и доводите на касатора, за това че издаденият акт не е съобразен с действащото европейско законодателство, поради това, че е постановен при нарушаване на правото на изслушване в контекста на Директива 2008/115 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни /Директива 2008/115/. Правото на изслушване във всяко производство в контекста на Директива 2008/115, и по-специално на член 6, трябва да се тълкува в смисъл, че не задължава компетентния национален орган преди изслушването с оглед на приемане на решение за връщане да предупреди този гражданин на трета страна за намерението си да приеме такова решение по отношение на него, нито да го уведоми за обстоятелствата, на които възнамерява да основе решението си, нито да му остави срок за размисъл, преди да потърси становището му, при положение че посоченият гражданин на трета страна има възможност полезно и резултатно да изложи становището си във връзка с незаконността на своя престой и изведени от националното право съображения срещу приемането на решение за връщане от посочения орган. Това право следва да се тълкува в в смисъл, че преди компетентният национален административен орган да приеме решение за връщането му, незаконно пребиващият гражданин на трета страна може да ангажира адвокат, който да го подпомага при изслушването му от този орган, при условие че упражняването на това право не пречи на гладкото протичане на процедурата за връщане и не застрашава ефективното прилагане на Директива 2008/115. Освен това в ЗЧРБ и ППЗЧРБ не се съдържат специални изисквания за изслушване на чуждия гражданин преди издаването на заповед за налагане на ПАМ, поради което приложение намират общите разпоредби на АПК. Неоснователно в тази връзка е и възражението, че Е. Пискин не се е запознал с материалите по преписката, тъй като както в първоначалната, така и в касационната жалба не се сочат факти и обстоятелства, които не са били обсъдени от органа при постановяването на оспорения акт. В касационната жалба са изложени и съображения за наличието на основания за прилагане на по-леки мерки, предвидени в чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ. Такава преценка обаче административният орган дължи в случаите, в който се произнася по задържане на лицето, включително с оглед разпоредбата на член 15, § 1 от Директивата, в която са регламентирани две хипотези, в които е допустимо задържане и то ако не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки, а именно: когато е налице опасност от укриване, или когато засегнатият гражданин на трета страна избягва или възпрепятства подготовката на връщането или процеса по извеждането. Тези доводи биха били относими в производство по оспорване на издадената последваща Заповед ПАМ-1197/15.06.2022 г. на Началника на сектор Незаконна миграция, при отдел Миграция - СДВР, с която лицето е принудително настанено в Специален дом за временно настаняване на чужденци при Дирекция "Миграция". Верни са и изводите на административния съд досежно правния ефект на подадената молба за международна закрила. Подаването на молба и образуването на производство по реда на ЗУБ следва да се определи като факт от значение за последващото изпълнение на наложената ПАМ, като следва да се съобрази нормата на чл. 67, ал. 1 ЗУБ, която предвижда ПАМ да не се привеждат в изпълнение до приключване на производството по раздел I, глава VI от ЗУБ с влязло в сила решение. По тези съображения и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на ответника се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определят в размер на 200 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,