Решение № 1065 от 21.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9171/2010 г.

Решение № 1065 от 21.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9171/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от и. д. изпълнителния директор на Агенцията по вписванията, против решение № 641 от 8.06.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-270/2010 г., с което е установена незаконосъобразност на негово решение № РД-04-07 от 25.02.2010 г., постановено в качеството му на възложител, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет: "Осигуряване на комуникационна свързаност за нуждите на Агенцията по вписванията". В жалбата са развити доводи за недопустимост на постановеното решение, тъй като КЗК е излязла извън пределите на предмета на първоначалната жалба и се е произнесла по оплаквания, които не се поддържат от жалбоподателя. Релевирани са и доводи за неправилност на решението на КЗК, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорват се изводите на КЗК за наличие на дискриминационни клаузи, във връзка с изискванията за общ оборот от 3 млн. лева и оборот от дейност еднаква или сходна с предмета на поръчката, за последните три години от 1 млн. лева, както и за представяне на сертификат за въведена система за управление на качеството, при липса на условие да се приемат еквивалентни доказателства и относно изискването за разполагане и опериране със собствена оптична МАN мрежа на територията на всички областни градове. Иска се отмяна на оспореното решение като недопустимо/неправилно. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответната АОП също не изразява становище. Заинтересованата страна - "Транс Телеком" АД, гр. София не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена на основание чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП от изпълнителния директор на АОП против цитираното решение на възложителя, за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. Жалбата е подадена в резултат на постъпил в АОП сигнал, подаден от заинтересованата страна, в който се твърдят нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като в условията на възложителя са поставени изисквания, с които се ограничава участието в процедурата - изискване за общ оборот за последните три години от 3 млн. лева, за оборот за последните три години от 1 млн. лева от дейност еднаква или сходна с предмета на поръчката, наличие на договори за услуги от последните три години с предмет, сходен с този на поръчката, за поне два подобни проекта с над 100 обекта, наличие на собствена оптична МАN мрежа на територията на всички областни градове, използване на изцяло наземна цифрова широколентова свързаност, без използване на wireless технология до всяка точка в страната, с гарантирана скорост. След постъпване на сигнала от възложителя е изискано становище, в което не са мотивирани ясно въведените условия. Поради това в жалбата си АОП е посочила, че при откриване на процедурата са допуснати нарушения, като извън визираните в сигнала е посочено, че е налице и нарушение, тъй като при въвеждане на изискването за представяне на сертификат за въведена система за управление на качеството ISO 9001:2000 не е отбелязано, че е възможно представяне на еквивалентни доказателства, с което е нарушена разпоредбата на чл. 53, ал. 4 от ЗОП. В заседанието пред КЗК, проведено на 8.06.2010 г., процесуалния представител на жалбоподателя - АОП е заявил, че поддържа жалбата по отношението изискването за оборот и относно представянето на сертификат за качество, като в останалата част за техническите изисквания жалбоподателя предоставя преценката за законосъобразност на условията на КЗК. Липсва оттегляне на жалбата, както и постановено определение за частично прекратяване на производството. От приложените писмени доказателства, КЗК е приела за установено, че процедурата е открита с оспореното решение на възложителя като с него са одобрени обявлението и конкурсната документация. В раздел III. 2.02. от обявлението - "Икономически и финансови възможности" като минимални изисквания са въведени оспорените условия - т. 3.1 - участниците да имат общ оборот от 3 млн. годишно през последните три години (2006, 2007, 2008), т. 3.2 - да имат оборот от дейност еднаква или сходна с предмета на поръчката за последните три години - минимум 1 млн . годишно. По отношение техническите възможности в т. III. 2.3 като минимални изисквания са въведени - т. 4.1 - участниците да са извършвали услуги с предмет, сходен с предмета на поръчката, изпълнени през последните три години за поне два проекта с над 100 обекта, т. 4.02. - да представят декларация, че разполагат и оперират със собствена оптична МАN мрежа на територията на всички областни градове, т. 4.3 - да представят декларация, че използват изцяло наземна цифрова широколентова свързаност, без използване на wireless технология до всяка точка в страната, с гарантирана скорост, както и т. 4.4 - да представят копие от валидни сертификати, издадени от акредитирани лица за сертификация на системи за управление на качеството по стандарта ISO 9001:2000. От изисканото от Комисията за регулиране на съобщенията становище, КЗК е приела за установено, че по данни за 2009 г., "БТК" АД е единственият оператор с изградена оптична свързаност на територията на цялата страна, като разполага с изградена МАN мрежа на територията на всички областни градове, както и че предоставя широколентов достъп на дребно до Интернет, във всички посочени в запитването населени места без гр. Трън и гр. Брезник, като този достъп обаче е без гарантирана скорост. Достъп до обслужване с гарантирана скорост, може да се осигури посредством предоставяне на линии под наем. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е основателна по отношение твърдението за нарушение във връзка с изискването участниците да имат общ оборот от 3 млн. лева за всяка от последните три години, както и за оборот от 1 млн. лева годишно от дейност, еднаква или сходна с тази, предмет на поръчката. Прогнозната стойност на поръчката е 440 000 лв., поради което завишено и неоправдано е изискването за 7 пъти по-голям годишен общ оборот, както и за оборот от сходна дейност, която е твърде специфична. Необосновано се ограничава участието на фирми, разполагащи с технически възможности да осигурят изпълнението на този специфичен предмет, но с по-малък оборот. Изискванията не кореспондират с предмета и стойността на поръчката, като стесняват кръга от потенциални участници, т. е. същите са дискриминационни, определени в нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП. КЗК е приела за основателно и възражението относно изискването за представяне на сертификат за въведена система за управление на качеството ISO 9001:2000, тъй като в изискването не е посочена възможността за приемане на еквивалентни доказателства. С посоченото са нарушени нормите на чл. 30, ал. 1, т. 1, както и на чл. 53, ал. 1 от ЗОП. Също така за основателна е приета жалбата и в частта, насочена против изискването за наличие и опериране със собствена оптична МАN мрежа на територията на всички областни градове. Посоченото условие дава предимство и предопределя избора, тъй като само "БТК" АД притежава такава мрежа. По отношение останалите оспорени изисквания КЗК е приела, че същите не са въведени в нарушение на закона, като в тази част понастоящем липсва спор и жалба и посоченото остава извън предмета на произнасяне. Така постановеното решение е допустимо и правилно. Преди всичко не е налице твърдяната недопустимост на оспореното решение на КЗК, поради частично оттегляне на жалбата на изпълнителния директор на АОП, в които части КЗК недопустимо се е произнесла. Не е налице оттегляне на жалбата. Видно от протокола от откритото заседание на КЗК, проведено на 8.06.2010 г., процесуалния представител на жалбоподателя е заявил, че поддържа жалбата по отношение въведените минимални изисквания за установяване на финансовото състояние, както и по отношение представянето на сертификат за качество, без възможност за еквивалентни доказателства, като в останалата част за техническите изисквания жалбоподателя предоставя преценката за законосъобразност на оспорените изисквания на КЗК. Липсва оттегляне на жалбата, както и постановено определение за частично прекратяване на производството, както се твърди понастоящем. КЗК правилно се е произнесла изцяло по първоначално въведения предмет. Правилни са изводите на КЗК относно констатираното нарушение при въвеждане на изискването за представяне на сертификат за въведена система за управление на качеството, без да е допълнено, че е възможно представянето и на доказателства за въведени еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. Вярно е, че в мотивите си КЗК е посочила като нарушена и нормата на чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗОП, относима към предмета на поръчката, но крайният й извод е съобразен с изискванията на чл. 53, ал. 4 от ЗОП. Доводите, развити в жалбата, че цитирания текст следва да намери приложение на един по-късен етап от процедурата - при разглеждане на офертите, като в този случай ще е без значение липсата на израза "или еквивалентно" не могат да бъдат възприети. Нормата на чл. 53, ал. 4 от ЗОП въвежда задължение възложителят да приеме еквивалентни сертификати, в това число и за въведена система за управление на качеството, както и възможността да бъдат представени други доказателства, че даден участник отговаря на изискванията на стандарта, като е въвел еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, макар и да не притежава съответния сертификат. В случая като не е посочил тази възможност за представяне на доказателства за въведени еквивалентни мерки за управление на качеството, възложителят е ограничил участниците, т. е. въведеното в обявлението изискване е ограничително. Налице е приетото от КЗК нарушение на основния принцип на ЗОП, закрепен с нормата на чл. 2, т. 3 от закона, за недопускане на дискриминация. Обосновани и законосъобразни са и изводите на КЗК, че въведените минимални изисквания за наличие на общ оборот от 3 млн. лева и оборот от дейности, сходни с предмета на поръчката са необосновано завишени и ограничителни. Както се посочи прогнозната стойност на поръчката е за 400 000 лв., при което седем и двукратно по-високите изисквания за финансови възможности са необосновано завишени, с оглед стойността и обема на поръчката. Предметът на същата също не налага толкова високи изисквания относно финансовото и икономическо състояние на кандидатите. Изискването на оборот не е свързано с наличието на човешки и технически ресурси на кандидатите, както се сочи в жалбата, съответно не е свързано с качеството на изпълнение, което следва да гарантира добра комуникационна свързаност за нуждите на Агенцията по вписванията. Безспорно предмета на поръчката е от изключителна важност, тъй като се цели безпрепятственото функциониране на четири регистъра, които са от особено значение за гражданския и търговски оборот в страната, но качественото изпълнение по-скоро се гарантира чрез въвеждането на техническите изисквания. В случая чрез необосновано високите икономически изисквания се ограничава участието на фирми, които биха могли да установят техническа и ресурсна обезпеченост, подготвен персонал, наличие на иновативни методи и технологии, растеж, но не са реализирали такива големи обороти. Изискванията са ограничителни, като посоченото в жалбата, че следва да се отчете ефектът на икономическата криза не обслужва тезата на жалбоподателя. Именно поради наличието и на този фактор, не следва необосновано да се ограничава участието на по-малки и средни фирми, които са стабилни, но без големи обороти, предвид свитата пазарна среда. Неоснователно е и възражението, че изискването за наличие и опериране със собствена оптична МАN мрежа на територията на всички областни градове, неправилно е прието от КЗК за даващо предимство и предопределящо избора, тъй като от представените понастоящем доказателства е видно, че не само "БТК" АД притежава такава мрежа, а и "Мобилтел" ЕАД разполага със собствена мрежа, което разколебава и доказателствената тежест на становището на КРС. Решението на КЗК е съобразено с приетите в административното производство доказателства, които не са оспорени, в това число и становището на КРС и е обосновано. Освен това, макар и да се установява, че двама оператори притежават изискуемата мрежа, то отново условието е ограничително и даващо предимство само на тези участници. При наличие само на два стопански субекта в цялата страна, които да отговарят на въведеното изискване, не може да се приеме, че не е налице нарушение на принципа за осигуряване на свободна и реална конкуренция. Всички останали субекти, които биха могли да докажат ресурсна и техническа обезпеченост, съответно да изпълнят качествено поръчката, чрез въвеждане на условието са елиминирани от участие. Не е случайно, че именно само двете фирми "БТК" АД и Мобилтел" ЕАД са подали предложения за участие. На практика се е осъществил ограничителния ефект на въведеното изискване. Правилно същото е прието за несъобразено с изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, като КЗК не е нарушила закона. Не са налице сочените основания за отмяна на оспореното решение на КЗК, същото е обосновано, както и правилно е приложен ЗОП. Решението на възложителя правилно е установено, че е незаконосъобразно, като диспозитивът е съобразен с данните за наличие на сключен договор с определения за изпълнител на поръчката - "БТК" АД. Жалбата е неоснователна. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение