Решение № 12985 от 2.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7534/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014-2020 г., срещу Решение 1918 от 18.06.2024 г. на Административен съд - Русе по адм. дело 393/2024 г.

С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-444 от 08.04.2024 г. на ръководителя на Националния орган (НО) на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014 - 2020 г., с което на Община Бяла е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор Д-288 от 17.10.2019 г. с изпълнител "Тонус 21" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.)

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Обосновава подробни изводи в полза на защитната си теза и сочи, че първоинстанционният съд не е установил правилно фактическата обстановка по отношение на заложените към експертите изисквания и изводите в съдебния акт не са обективни, а са единствено в защита на неправомерните действия на бенефициера.

Твърди, че противно на приетото от съда, безспорно се установява от цялостната документация по процесната обществена поръчка, че поставените от възложителя изисквания участниците да разполагат с Експерт 2 Мониторинг и контрол и Експерт 3 Финансист необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка, които разполагат с експерти с по-ниска образователна степен и притежават необходимия опит в изпълнението на проекти.

По отношение на изискването за завършено висше образование за експерта Финансист, счита, че същото е необосновано завишено, доколкото експерти със средно (професионално) образование в конкретно професионално направление, които са доказали, че имат изискуемия от възложителя професионален и специфичен опит, също биха могли да изпълнят поръчката, без това да се отрази на качеството на изпълнението.

И по отношение на експерта Мониторинг и контрол и изискването придобитото от него образование да бъде в сферата на икономиката или еквивалентна, счита, че същото е неясно, тъй като за участниците не става ясно какво се разбира под сфера на икономиката, предвид което сочи, че посоченото създава условие за неравно третиране на участниците и има разубеждаващ ефект, особено с оглед различния подход при формулиране на изискването за експерта Финансист, за когото изрично е посочено, че се изисква висше образование в професионално направление Икономика.

Излага подробни доводи и по отношение на изискването за притежаване от посочените експерти на определен общ и специфичен опит, като счита, че същото е необосновано завишено и несъответстващо на спецификата и сложността на поръчката.

Посочва, че противно на доводите на възложителя, възприети и от съда и видно от документацията на процесната обществена поръчка и по конкретно на дейностите заложени в предмета на същата, поставеното изискване за притежание на минимум 5 годишен професионален опит от всеки един от експертите е необосновано завишен.

Сочи, че в настоящия случай специфичния опит (посочен от възложителя като общ опит) в управлението и отчитане на проекти се придобива именно в рамките на изпълнението на конкретен проект, като не продължителността на опита е от значение, а броя проекти, в които лицето е участвало.

Анализирайки съдебна практика на ВАС по сходни казуси обосновава изводи, че поставеното минимално изискване за двамата ключови експерти, да притежават специфичен опит 1 проект, е незаконосъобразно, тъй като от една страна същото не е съобразено с обема и стойността на поръчката, а от друга изпълнението на същото предполага, че трябва да е изпълнен един проект, а не една услуга сходна с предмета на договора.

В допълнение сочи, че предметът на процесната обществена поръчка консултантски услуги по управлението или изпълнението на проекти, не се отличава с някаква изключителна специфика, нито със значителна сложност от гледна точка на предвидените за извършване услуги описани в Техническата спецификация, предвид което счита, че поставените изисквания към експертите за образование и общ и специфичен опит са завишени и не гарантират качествено изпълнение, а напротив ограничавайки конкуренцията, те възпрепятстват потенциалните участници, притежаващи необходимите и изисквани опит и умения за изпълнение на поръчката да подадат оферти, като също предложат качествено изпълнение, което се доказва и от факта, че в процедурата е подадена само една оферта.

Заключава, че противно на изводите на съда, е налице твърдяното в акта нарушение, което представлява нередност по т. 11, б. а от Наредбата и за същото правилно от НО е определен размера на финансовата корекция.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди административния акт като законосъобразен. Претендира присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски за адвокатско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба Община Бяла, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни съображения по релевираните от касатора доводи.

Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски, в случай че същите са над установените минимални размери.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 07.03.2019 г. между Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България" 2014-2020 г. и Община Бяла, е сключен Договор РД-02-29-44 за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България" 2014-2020 г. за проект с референтен ROBG-278/16.5.2. 015 с наименование: SoBy Improved coordination and Social policies between Municipality of Byala and commune Gradinari for Effective cross-border region с общ размер на бюджета на партньора в размер на 962 125, 80 евро, от които: ЕФРР 817 806, 93 евро; Национално съфинансиране 125 066, 74 евро; Собствен принос 19 252,13 евро.

В изпълнение на сключения договор е обявена процедура по събиране на оферти с обява по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП за обществена поръчка с предмет: Предоставяне на консултантска услуга за управление на проект: СоБи Подобряване на координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за ефективен трансграничен регион/SoBy Improved coordination and Social policies between Municipality of Byala and commune Gradinari for Effective cross-border region.

В Раздел IX Техническа спецификация от документацията на процесната обществена поръчка в т. 5 Съдържание на Работната програма следва да включва най-малко следното: в под т. 5.1 Пълно и детайлно описание на организацията и изпълнението на поръчката от възложителя е поставено изискване участниците да предложат следните експерти за ключовия екип, а именно:

• Експерт 1 - Координатор с 5 (пет) и повече от 5 (пет) години общ опит като експерт в управлението и отчитането на проекти;

• Експерт 2 Мониторинг и контрол, с висше образование в сферата на икономиката или еквивалентна и с 5 (пет) и повече от 5 (пет) години общ опит като експерт в управлението и отчитането на проекти, и специфичен опит като експерт Мониторинг и контрол на минимум 1 проект;

• Експерт 3 Финансист, с висше образование в професионално

направление Икономика или еквивалентна и с 5 (пет) и повече от 5 (пет) години общ опит като експерт в управлението и отчитането на проекти и специфичен опит като експерт Финансист на минимум 1 проект.

На 17.10.2019 г. е сключен Договор Д-288 между Община Бяла и Тонус 21 ЕООД с предмет Предоставяне на консултантска услуга за управление на проект: СоБи Подобряване на координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за ефективен трансграничен регион/SoBy Improved coordination and Social policies between Municipality of Byala and commune Gradinari for Effective cross-border region/, с код 16.5.2.015 и с код в eMS ROBG-278, съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие чрез програма INTERREG V-A ROMANIA-BULGARIA 2014-2020, на стойност 38 500, 00 лв. без ДДС, съответно 46 200,00 лв. с ДДС.

На 13.03.2024 г. ръководителят на НО уведомява бенефициера за установено нарушение, съответно нередност и предстоящо определяне на финансова корекция за нея.

На 27.03.2024 г. Община Бяла представя възражение.

На 08.04.2024 г., с Решение РД-02-14-444 на ръководителя на НО по Програмата, на Община Бяла е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор Д-288 от 17.10.2019 г. с Тонус 21 ЕООД, за нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Наредбата.

Представена е Заповед РД-02-14-684 от 28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на НО на Програмата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби.

Първоинстанционният съд счита, за неправилни изводите на НО за наличие на нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП.

Анализирайки подробно твърденията на НО, съдът на първо място не споделя изводите му, че при липса на нормативна регулация за извършването на определена дейност, в частност на експертите Мониторинг и контрол и Финансист, то възложителят няма право да поставя абсолютно никакви изисквания към изпълнителя относно лицата, които ще изпълняват такава дейност и допълва, че такава възможност за възложителя е предоставена от закона, а именно поставените изисквания следва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като когато се касае за техническата спецификация тези изисквания следва да осигуряват равен достъп на потенциалните участници и да не създават необосновано пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

Съдът обосновава изводи, че в конкретния случай предвид дейностите предмет на процесната обществена поръчка на възложителя безспорно са необходими експерти с икономическо образование, като същите не са били ограничени по никакъв начин от възложителя относно степента на образованието бакалавърска или магистърска степен.

Счита, че недопускането до участие на участници, разполагащи с експерти със средно образование, не представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП именно поради съобразяването на това изискване с предмета, сложността, обема и спецификата на обществената поръчка и допълва, че изводите на НО за непропорционалност на изискването за висше образование и за двамата експерти са неоснователни и неправилни.

Счита, че макар в конкретния случай, изискването експертите да разполагат с ключови експерти да е поставено, не като критерий за подбор, а като елемент от техническата спецификация, то отново се отнася до необходимостта участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност.

Първоинстанционният съд приема, че определянето на изискването за образованието и опита на експертите в случая се обуславя от специалните нужди на възложителя, който е пряко отговорен за изпълнението на дейностите включващи както комуникация с чуждестранни партньори, така и координация в отчетността на проекта, за които се изискват строг контрол върху качеството и което има за цел наемане на външен консултантски екип, който да допълни и подпомага сформирания вътрешен екип от експерти.

Съдът приема, че именно съобразявайки предмета, стойността, сложността и обема на процесната поръчка, противно на изводите на административния орган, изискванията на възложителя към експертите, по отношение на притежаваното от тях образование и опит, не са необосновано завишени и ограничителни, и нямат разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните заинтересовани участници.

Излагайки подробни доводи, съдът приема, че съдебната практика на която се позовава НО е неотносима към конкретния казус, тъй като не е налице идентичност на фактите и счита, констатациите на последния, за наличие на ограничително изискване към експертите по отношение на продължителността на общия изискуем опит, са неправилни.

Приема, че от страна възложителя, разграничаването между общ и специфичен опит е направено не на база опит по изискваната професия (като общ) и опит в изпълнението на проекти (като специфичен), а на база изпълняваната функция при управлението и отчитането на проекти на каквато и да е длъжност (функция), а специфичен е само опитът, свързан с изпълнението на конкретната позиция, за която лицето е предложено от участника в настоящата процедура.

В допълнение приема, че не е налице необосновано кумулиране на изискванията относно професионалния опит на посочените експерти, което да има за последица ограничителен ефект и нарушение на разпоредбите на ЗОП.

Съдът приема, че от страна на Община Бяла не е осъществено твърдяното от НО нарушение, предвид което не е налице втория елемент от фактическия състав на нередността и е безпредметно обсъждането въпроса дали нередността правилно е квалифицирана като такава по Наредбата и дали за нея правилно е определен размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Настоящата касационна инстанция споделя напълно изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма с посочване на фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК не е необходимо да ги преповтаря.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващи нередност, за което е определена финансова корекция.

Административният орган приема, че от страна на Общината е осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП.

Обоснова извод, че възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с експeрти Мониторинг и контрол и Финансист, които от една страна следва да бъдат с висше образование (като за експерта Финансист е изискано същото да бъде в професионална направление Икономика или еквивалент), а от друга следва да притежават пет или повече от пет години общ опит като експерти в управлението и отчитането на проекти и специфичен опит като експерти по съответната длъжност на минимум един проект.

Приема, че в частта касаеща финансиста, а именно да притежава висше образование в направление Икономика или еквивалент, изискването създава неяснота в участниците какво следва да се разбира под сфера на икономиката, което създава условия за неравно третиране на участниците и има разубеждаващ ефект, с оглед различния подход при формулиране на изискването само към експерта финансист.

Поставените изисквания НО счита за необосновано завишени и ограничаващи потенциалните участници, тъй като предмета на поръчката не разкрива специфики, които да обосновават необходимостта посочените експерти да бъдат задължително със придобито висше образование, както и да притежават и общ опит на позиция като експерт в управлението и отчитането на проекти и поставеното допълнително изискване за специфичен опит придобит в участието минимум на един проект за такъв дълъг период от време 5 години.

Тези изводи са неправилни.

Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съобразно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 от ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност (т. 2 и т. 3).

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че поставените изисквания към експертите Мониторинг и контрол и Финансист, не са поставени като критерии за подбор, а са елемент от Техническата спецификация на процесната обществена поръчка.

С оглед на посоченото е налице несъответствие между фактическите основания, на които се позовава административния орган и сочената от него нарушена правна норма, която се отнася само до критериите за подбор. След като поставените изисквания не са критерии за подбор, то с тях не е възможно с тях да бъдат нарушени законови изисквания към критериите за подбор, а това прави основаната правна квалификация на административния орган за нарушение на чл. 59, ал.2 ЗОП неправилна.

Изискванията в техническата спецификация осигуряват качественото изпълнение на предмета на поръчката, поради което следва да са съобразени на собствено основание с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, а следа да са пропорционални и осигуряващи свободата на конкуренцията.

Видно от документацията, процесната обществената поръчка е с предмет Предоставяне на консултантска услуга за управление на проект: СоБи Подобряване на координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за ефективен трансграничен регион/SoBy Improved coordination and Social policies between Municipality of Byala and commune Gradinari for Effective cross-border region.

В Техническата спецификация и Указанията към участниците, е посочено, че проектът предвижда изпълнение на услуги обособени в основни направления, които са свързани с дейности за подпомагане изпълнението и изменението на Договора за безвъзмездна финансова помощ и Договора за национално съфинансиране; с дейности за първо ниво на контрол и искания за възстановяване на средства; с дейности по подпомагане на подготовката и провеждането на обществените поръчки за избор на външни изпълнители; дейности по подпомагане наблюдението и контрола на договорите с изпълнители на дейностите по проекта. За всяко едно от направленията подробно е описано всяка една от дейностите включени в него, като е посочено, че в изпълнение предмета на поръчката от изпълнителя, следва да се осъществи съдействие, консултиране, подпомагане, предоставяне на писмени и устни консултации и контрол по управление на проекта.

Консултантската услуга по правило е свързана с предоставянето на съвет и/или мнения от специалист, който притежава по-висока квалификация, знания, умения и опит в конкретна област отколкото лицето, което го наема.

Предвид изложеното правилни са изводите на съда, че макар да липсват нормативни изисквания за упражняване на професията Икономист, то поставеното изискване към експертите да притежават висше образование, а за експерта Финансист да бъде в професионално направление Икономика или еквивалент, не са завишени и ограничителни, а са напълно оправдани предвид международния елемент на проекта и предмета на поръчката, и дейностите, които следва да извършват експертите по консултиране и контрол на сформирания от Общината екип.

Несъмнено поставеното изискване от възложителя за притежаване от експертите на висше образование е необходимо, тъй като наемането на външен консултантски екип в проект с международен елемент е продиктувано от нуждата за осигуряване на качественото и навременно изпълнение на проектните дейности и постигането на проектните резултати и цели и подпомагане екипа на Общината, тъй като същият се нуждае от експерти с по-високо ниво на разнообразни умения и компетенции, които да допринесат с уменията си за повишаване на административния капацитет за качественото и срочно изпълнение на предвидените в проекта дейности.

Неправилни и необосновани са изводите на НО и по отношение на изискването за общ и специфичен опит на експертите.

Първоинстанционният съд правилно приема, че под общ опит възложителя ще приеме този, който е придобит при управлението и отчитането на проекти на каквато и да е длъжност (функция), а специфичен ще бъде само опитът, свързан с изпълнението на конкретната позиция, за която лицето е предложено от участника в настоящата процедура.

Именно предвид предмета, сложността, обема и стойността на проекта, изпълнението на поставеното изискване от възложителя за общ и специфичен опит за пет и повече от пет години от участниците, ще гарантира на възложителя, че същите ще могат качествено да подпомогнат екипа на Общината при изпълнение на предвидените дейности и са запознати детайлно с всеки един компонент на даден проект независимо от начина му на финансиране.

Неправилни са изводите на НО, че наличието на специфичен опит, изключва необходимостта на придобития общ такъв, доколкото кумулирането на общ и специфичен опит дават един всеобхватен поглед на съответния участник за изпълнение от - до на целия процес на проекта, което несъмнено ще подпомогне възложителя, както при изпълнението на функциите на конкретния експерт, така и при цялостното реализиране на дейностите по проекта.

Поставеното изискване и в тази част, противно на изводите на касатора, не е ограничително и необосновано, тъй като предвид дейностите заложени в процесната обществена поръчка, на възложителя са необходими експерти, притежаващи достатъчно продължителен опит в участието и отчитането на проекти, с което да се гарантира, че те притежават умения, с които да подпомогнат вътрешния му екип и да осигурят качественото осъществяване и отчитане на проекта.

От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП. Следователно, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Предвид гореизложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане за пресъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал.3 АПК съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройство юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Община Бяла, направените в касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът, на което съдът определя на 200, 00 лв. основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение