Решение № 6319 от 9.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12320/2012 г.

Решение № 6319 от 9.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12320/2012 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по жалба на "Боната" ЕООД, представено от адв. Хорозов, срещу решение № 1945/8.08.2012 г. на Административен съд Пловдив /АСП/ по адм. д. № 1244 по описа за 2011 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт № 1301003449/23.12.2010 г. на орган по приходите от ТД на НАП гр. Пловдив относно определените на "Боната" ЕООД допълнителни задължения по ЗДДС (отм.) за данъчен период месец юни 2006 г. в размер 197 035.20 лева и съответните лихви върху тази сума. Без да са експлицитно заявени, от съдържанието на касационната жалба се установява, че оплакванията на касатора са за неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Като противоречащ на чл. 34 от ППЗДДС (отм.) се сочи подходът на съда за определяне на данъчната основа на СМР, които са съдържание на извършената от дружеството доставка, чрез възприемане на пазарната цена на насрещната престация за учредяване на право на строеж. Иска се отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, за да се определи пазарна цена на СМР. Претендират се деловодни разноски. Ответникът по касация директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Пловдив отрича основателността на жалбата. Заключението на прокурора е за неоснователност на касационната жалба. Като обсъди доводите на страните и извърши проверката в пределите по чл. 218 от АПК, съдът прие следното: Пред АС Пловдив "Боната" ЕООД е отнесло спор за законосъобразността на РА в частта за допълнително начислен ДДС в размер на 203 364 лева в данъчен период м. 06.2006 г. и лихви 118 592.51 лева. Определеното допълнително данъчно задължение има за нормативен източник разпоредбите на чл. 55, ал. 1 и чл. 30, ал. 3, т. т. 1 и 3 от отменения ЗДДС. Според приходната администрация пораждащият го юридически факт е доставката на СМР от ревизираното лице, уговорена с НА № 173/14.06.2006 г., като насрещна престация за учреденото му с договора във формата на същия нотариален акт право на строеж. Настъпването на данъчното събитие на услугата е обвързано с момента на суперфицията. Данъчната основа е определена по пазарната цена на обектите, който остават в собственост на физическите лица, учредили правото на строеж, към 14.06.2006 г. Пазарната цена е изчислена от в. л. по назначена в извънсъдебната фаза на производството експертиза по методите от Наредба № Н-9/2006 г. С първоинстанционното решение РА е отменен в частта за установеното задължение за ДДС за разликата над 197 035.20 лева до пълния размер от 203 364 лева и припадащите се лихви. Пред съда не е обективиран спор по фактите. В съдебния акт се съдържат установявания за учредено с НА № 173, том I, рег. № 3716 от 14.06.2006 г. от Борислав Николов Чомаков и Димитринка Николова Чомакова, като съсобственици на УПИ VI-680 с площ 1452 кв. м. и УПИ V-680 с площ 724 кв. м., находящи се в гр. София, ул. " Сливница", по плана на гр. София, право на строеж в полза на "Боната" ЕООД за изграждане на жилищна сграда с магазини и подземни гаражи с три входа, с РЗП 12583.97 кв. м., състояща се от 86 мазета, 33 гаража и подземен проход на сутерена, 17 магазина, 11 гаража и кафене на партера, 29 апартамента във вход "А", 35 апартамента във вход "Б" и 30 апартамента във вход "В". Учредителите са си запазили правото на строеж за обектите, подробно описани в нотариалния акт в предвидената за построяване сграда, които обекти след построяването стават тяхна собственост. Разгънатата застроена площ на обектите, за които физическите лица си запазват правото на строеж е 1 844.71 кв. м., а РЗП на обектите, върху които физическите лица учредяват право на строеж на приемателя "Боната" ЕООД, е 10739.26 кв. м. По договора суперфициарят се е задължил да построи сградата в двата УПИ и въведе с протокол учредителите във владение, незабавно след издаване на разрешение за ползване на сградата. Съдът е споделил изводите на администрацията за наличие на две насрещни сделки, съответно за учредяване на право на строеж и за извършване на строителна услуга, което сочи на приложимостта на уредбата на сделката бартер по чл. 34 от ППЗДДС (отм.). Ценейки заключението на в. л. Стефан Жеков по СТЕ и с арг. от чл. 30, ал. 3, т. 1 от ЗДДС (отм.) е определил пазарна цена на СМР 985 176 лева. При тази данъчна основа е изчислен ДДС 197 035.20 лева и е изключена дължимостта на данъка до пълния определен с РА размер. Заключението на експерта, на което се позовава съда, изчислява пазарната цена на СМР чрез съотнасянето му с пазарната цена на правото на строеж на предоставените на "Боната" ЕООД имоти. Не е кредитирана приетата и неоспорена разширена СТЕ, според която пазарната цена на СМР за изграждане на предоставените в обезщетение на учредителите на правото на строеж обекти е 789 644.39 лева или закръглено 789 640 лева. Първоинстанционното решение е неправилно в частта за определяне на данъчната основа за облагане с ДДС и съответно за размера на дължимия косвен данък и лихвите за забава. С оглед момента на настъпване на спорните данъчни събития - м. 06.2006 г. съдът правилно е отнесъл казуса към хипотезата на чл. 30, ал. 3, т. 1 от ЗДДС (отм.) (Обн., ДВ, бр. 153 от 23.12.1998 г., в сила от 1.01.1999 г. и отм. от 1.01.2007 г.). Срещу придобиването на право на строеж върху ПИ ДЛЗ е предоставил строителни услуги. Хипотезата на две насрещни доставки, при която изпълнението на всяко от тях е плащане по другата, е квалифицирано от чл. 34, ал. 1 от ППЗДДС (отм.) като бартер. Данъчното събитие възниква и за двете доставки на по-ранната от датите за която и да е от тях /чл. 34, ал. 2 от ППЗДДС - отм./. Учредяването на правото на строеж с НА е дата на данъчното събитие на прехвърлянето на това вещно право - чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗДДС (отм.). Тогава възниква и данъчното събитие за строителната услуга. Към този момент трябва и да се определи данъчната основа по реда на чл. 30, ал. 3, т. 1 от ЗДДС (отм.). Данъчната основа на услугите е пазарната им цена. Всъщност спорът между страните се концентрира относно начина на определяне и стойността на пазарната цена. Неправилно съдът, а преди него и органите по приходите, са съизмерили пазарната цена на СМР с пазарната цена на обектите, отредени за учредителите на правото на строеж /подходът на приходната администрация/ или с пазарната цена на учреденото право на строеж, съобразена с РЗП на обектите, които получава строителя /позицията на съда/. Щом предмет на доставката на "Боната" ЕООД срещу полученото право на строеж са строителни услуги, то в съответствие с цитираната разпоредба на чл. 30, ал. 3, т. 1 от ЗДДС (отм.) именно тяхната пазарна цена е данъчната основа. Определената от разширената СТЕ пазарна цена на договорените СМР е 789 640 лева. Размерът на данъка при тази данъчна основа е 157 928 лева /вж. чл. 55, ал. 2 във вр. с чл. 53 от отменения ЗДДС/, а лихвата по чл. 175, ал. 1 от ДОПК във вр. с чл. 1 от ЗЛВДТДПДВ за времето от 15.07.2006 г. /арг. от чл. 74 от ЗДДС - отм./ до 4.11.2010 г. 89 908.14 лева. В мотивите на решението на АСП е посочена лихва в размер 112 171.81 лева при дължим ДДС 197 035.20 лева /при цитирането на заключението на в. л. Узунова/, макар в диспозитива да не е разпоредена отмяна на РА в частта, установяваща задължение за лихва за разликата от 112 171.81 лева до 118 592.51 лева. В контекста на горното е дължима отмяна на оспорената част от решението на АСП за отхвърляне на жалбата на "Боната" ЕООД срещу РА относно допълнително начисленият ДДС за разликата от 157 928 лева до 197 035.20 лева и за закъснителната лихва за разликата от 89 908.14 лева до 112 171.81 лева и решаване на спора по същество с отмяна на тази част от РА. При този изход да спора на касатора се дължат разноски съразмерно на уважената част на жалбата в размер на 192.32 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение