Решение № 12657 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10506/2011 г.

Решение № 12657 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10506/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по жалба на "Джи Пи Ес Контрол" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Илиян Зафиров Динев срещу решение № 988 от 21.7.2011 г., постановено по преписка № КЗК-694 от 2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което жалба, вх. № ВХР-1374 от 20.06.2011 г. "Джи Пи Ес Контрол" ЕАД, гр. София срещу заповед № РД-08-156 от 10.06.2011 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуга за контрол на автомобилния парк на "Български пощи ЕАД", открита с решение № РД-08-350/13.10.2010 г. на възложителя. Жалбоподателят излага подробни мотиви за незаконосъобразност на решението на КЗК и на решението на възложителя. Иска отмяна и присъждане на направените разноски. Развива същите съображения и в представена по делото писмена защита.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата.

Ответникът "Български пощи" ЕАД, представлявано от главен изпълнителен директор и процесуален представител, оспорва жалбата в представени по делото писмени бележки за съдебното заседание. Счита решенията на КЗК и на възложителя за правилни, тъй като не били допуснати никакви нарушения на разпоредбите на Закона за обществените поръчки.

Участващият в делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на жалбата.

Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото, мотивите на обжалваното решение и доводите в жалбата, преценява следното:

Жалбата е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна.

Комисията за защита на конкуренцията е разгледала и приела за неоснователна жалба, вх. № ВХР-1374/20.06.2011 г. "Джи Пи Ес Контрол" ЕАД, гр. София срещу заповед № РД-08-156/10.06.2011 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуга за контрол на автомобилния парк на Български пощи ЕАД", открита с решение № РД-08-350/13.10.2010 г. на възложителя. Развити са подробни съображения.

Решението е правилно.

С решение № РД-08-350/13.10.2010 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД се открива процедура за възлагане на открита обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуга за контрол на автомобилния парк на "Български пощи" ЕАД". С решението за откриване са одобрени Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие в процедурата. В раздел IV. 3.4 от Обявлението е посочен срок за получаване на оферти - 22.11.2010 г. В раздел IV. 3.6 от Обявлението е посочен минимален срок, през който оферентът е обвързан от офертата: продължителност в дни - 90 дни.

В Приложение 5 към документацията за участие, образец на оферта, т. 2 е посочено: Тази оферта е със срок на валидност 90 (деветдесет дни) от датата на отварянето й от комисията, назначена от Главния изпълнителен директор на Български пощи ЕАД. Записано е, че участниците следва да внесат гаранция за участие в размер на 13 000 лв. Джи пи ес контрол ЕАД е представил гаранция за участие под формата на парична сума. Съгласно документацията в плик 2 следва да се представи техническо предложение, в което се съдържа изискване данните за автомобилите, необходими за предоставяне на услугата да бъдат събирани от мобилни комплекти МК за спътниково позициониране, контрол и комуникация (GPS/GSM устройства) и да бъдат предавани през GSM мрежата към контролния център по GPRS канал. Мобилните комплекти за позициониране, контрол и комуникация през GSM мрежата трябва да покриват минимални изисквания - точност на GPRS позициониране не повече от 10 м, възможност за едновременна работа с минимум 20 спътникови канали ......, информацията, събирана от МК да включва данни за позиция, скорост и посока на движение, състояние на контактния ключ и ниво на гориво в резервоара на автомобила, интервал на събиране на горепосочените данни - не повече от 30 сек, интервал на пренос от данните от МК към контролния център, възможност за работа в реално време, енергонезависима памет за записване на всички данни, запис на позиции и събития в паметта при загуба на GSM сигнал.

Със заповед № РД-12-77/23.11.2010 г. на основание чл. 34 от ЗОП, възложителят назначава комисия за провеждане на процедурата за обществената поръчка, която да разгледа, оцени и класира подадените оферти. В т. 3 от същата е определена датата, на която комисията да отвори постъпилите оферти, а именно 23.11.2010 г. В т. 4 от същата е определен срок до 10.12.2010 г., в който комисията да приключи работата си и да предаде протоколите от същата на възложителя.

Според заповеди с № РД-08-403/08.12.2010 г., № РД-08-17 от 27.01.2011 г., № РД-08-37/18.02.2011 г., № РД-12-41/1.04.2011 г., № РД-08-119 от 16.05.2011 г. и № РД-12-058/20.05.2011 г. на Главния изпълнителен директор на Български пощи ЕАД, на всяка от посочените дати, с които са датирани заповедите, възложителят е удължавал срока за приключване на работата на комисията по разглеждане, оценка и класиране на участниците в процедурата.

Със заповед № РД-12-77/23.11.2010 г. е определен състава на комисията - председател - Борислав Георгиев, членове - Калин Атанасов, Петър Боев, Добринка Анчева, Емилия Тодорова, Марияна Хънтева, Валентина Стоянова. Резервни членове - Иванета Николова и Катя Великова. Тази комисия за провеждане на процедурата за обществената поръчка е провела заседания в периода 23.11.2010 - 6.06.2011 г., като извършените действия и взетите решения са в 8 броя протоколи.

Видно от Протокол № 3 от 26.01.2011 г., на заседание на комисията, от същата дата, комисията е разгледала плик 2 на допуснатите участници до този етап на процедурата. На това заседание комисията, на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП е изискала от допуснатите участници разяснения и е предоставила тридневен срок за предоставянето им.

По отношение офертата на "Джи Пи Ес Контрол" ЕАД е констатирано, че участникът е представил предложение с параметри:

• точност на GPS позициониране - 2,5 м, възможност за едновременна работа с минимум 20 спътникови канала - 65 канала, интервал на събиране на горепосочените данни - 5 сек., интервал на пренос на данните от МК към контролния център - 20 сек., срок за извършване на всички дейности по доставка, монтаж - 15 дни. Комисията е констатирала, че няма приложено описание на софтуера за визуализация на данните от мобилните устройства. В техническото предложение за изпълнение на поръчката не е описан какъв е модела на вложения GPS Chin в мобилния комплект. На основание чл. 68, ал. 11 ЗОП комисията изисква от участника разяснения относно модел на вложения GPS Chin - технически спецификации, да се посочи официалната страница на производителя, информацията да бъде придружена с технически спецификации и работни характеристики на мобилните комплекти (модел).

По протокол № 4 от 20.04.2011 г., следващото заседание на комисията е проведено на 20.04.2011 г. По отношение допълнително представените документи от "Джи Пи Ес Контрол" ЕАД е констатирано, че са представени техническа спецификация на вложения GPS Chin, модел SUP 500F и технически спецификации работни характеристики на предложения мобилен комплект МС5. В представената от участника допълнителна информация отново не е посочена официалната страница на производителя на вложения GPS модул. Комисията е извършила проверка на представените данни с цел идентифициране на производителя и е констатирала, че специфицирания GPS модул SUP 500F е антенен модул, т. е GPS антена е фабрично свързана с модула и няма възможност за свързване на външна GPS антена. Това е доказано от приложената от участника техническа документация на антенния GPS модул, в който ясно е указано на стр. 4 "Описание на свързване на пиновете", че няма пин за връзка с външна антена. Липсата на подобен "пин" е очевидна и на приложената снимка на модула, както и на приложената блок-диаграма на модула. От друга страна в представената от участника техническа спецификация на устройството МС 5 на стр. 4 е показано куплунг за външна GPS антена, а на стр. 5, т. 2 изрично е указано, че задължително се монтира захранващите кабели съответно към пин 1 и пин 2, пин 5, както и GPS и GSM антени за комуникация.

Комисията е заключила, че това означава, че устройството МС5 не използва модула SUP 500F и спецификацията на устройството не отговаря на действителността. Поради тези причини, предложеният от участника мобилен комплект МС5 не отговаря на заложените технически изисквания на възложителя за спътниково позициониране. Предложено е на възложителя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП да отстрани "Джи Пи Ес Контрол" ЕАД. В този протокола е отразено, че на мястото на двама от редовните членове са постъпили двама резервни члена. В протокол 5, 6, 7 и 8 от работата на комисията е видно, че един от редовните членове Емилия Тодорова се е върнала в състава на комисията.

Неразделна част от протокола е продуктовата страница на SUP 500F на интернет сайта на Spark Fun Electronics и техническа спецификация на устройството МС5.

Във връзка с поискани разяснения по чл. 68, ал. 11 ЗОП "Джи Пи Ес Контрол" ЕАД е посочил в отговора си, че официалният сайт на фирмата производител е www. gpscontrol. bg, данните за фирмата, продуктите и услугите на сайта са с последна актуализация март 2007 г. и в момента са в процес на нова актуализация.

С писмо изх. № 55-00-25/25.02.2011 г., възложителят е поискал на основание чл. 58, ал. 3 от ЗОП потвърждение за удължаване на срока на валидност на офертата на жалбоподателя до момента на сключване на договор. Предоставен е срок от 3 работни дни от получаване на цитираното писмо за отговор. С писмо вх. № на Български пощи ЕАД № 55-00-25/28.02.2011 г., жалбоподателя потвърждава удължаване на срока на валидност на офертата до момента на сключване на договор.

Със заповед № РД-08-156/10.06.2011 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД, на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и протоколи № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 от заседанията на комисията, са класирани участниците, съобразно класирането, направено от комисията, назначена от възложителя, и е определен изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуга за контрол на автомобилния парк на Български пощи ЕАД".

Мотивите за отстраняване на "Джи Пи Ес Контрол" ЕАД, гр. София са, че предложеният от него мобилен комплект МС5 не отговаря на заложените технически изисквания на възложителя за спътниково позициониране. "

Отново жалбоподателят твърди, че обжалваната заповед за класиране е немотивирана, тъй като неговото отстраняването е мотивирано с обстоятелството, че предложеният мобилен комплект МС5 не отговаря на заложените технически изисквания на възложителя за спътниково позициониране без да са изложени конкретните мотиви затова. Със Заповед № РД-08-156/10.06.2011 г. възложителят определя класирането и избора на изпълнител на обществената поръчка, която заповед е издадена на основание чл. 73 ЗОП и резултатите от протоколите в работата на комисията. В протокол № 4 много подробно са изложени мотивите на комисията, възприети и в обжалвания акт на възложителя, въз основа на които е отстранено предложението на жалбоподателя. Тъй като няма пречка, налице е всякаква съдебна практика за това, такъв вид съображенията да са изложени в друг акт, то това е достатъчно за да се приеме обжалваната заповед за мотивирана.

По отношение на другите възражения следва да се има предвид и, че съгласно техническото предложение - образец в документацията участниците следва да опишат минимални технически характеристики на предлаганите от тях устройства за изпълнение на поръчката, описани във фактическата част. В съответствие със заложените изисквания жалбоподателят е представил техническо предложение в плик 2, в което е посочил техническите характеристики на предлаганите от него устройства, за което обстоятелство не се спори в настоящото производство. В случая на основание чл. 68, ал. 11 ЗОП възложителят е поискал разяснения и допълнителни документи по отношение на данните, изложени в техническото предложение от жалбоподателя, а именно да представи разяснения относно модела на вложения GPS Chin-технически спецификации, официалната страница на производителя, като информацията следва да бъде придружена с технически спецификации и работни характеристики на мобилните комплекти. Във връзка с прилагане на този текст от закона следва да се има предвид, че нормата дава право на комисията на възложителя по всяко време да провери заявените данни, да изиска от участниците разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в плик 2 и 3 от офертата. Изрично законодателят е предвидил, че тази възможност не може да се използва за допълване или промяна на техническото предложение. В случая, възложителят е изискал допълнителни доказателства само по заявени вече данни от жалбоподателя за да направи проверка на посочените параметри в техническото предложение. Изискана е конкретно информация за официалният сайт на производителя на оборудването, тъй като жалбоподателят не е описал какъв е модела на вложения GPS модул в мобилния комплект. От значение в случая е обстоятелството, че изисканите допълнителни доказателства и разяснения от участника по чл. 68, ал. 11 ЗОП не променят или допълват техническото предложение на участника, поради което текстът е приложен в съответствие с визираните от законодателя обстоятелства. Видно от протоколите на комисията, помощният орган на възложителя е описал данните от техническото предложение на жалбоподателя, така както същите са посочени от него в техническото му предложение. В случая обаче, мотивите, с които жалбоподателят е отстранен са, че специфицирания GPS модул SUP 500F е антенен модул, т. е GPS антена е фабрично свързана с модула и няма възможност за свързване на външна GPS антена. Комисията правилно е заключила, че устройството МС5 не използва модула SUP 500F и спецификацията на устройството не отговаря на действителността. Поради тези причини, предложеният от участника мобилен комплект МС5 не отговаря на заложените технически изисквания на възложителя за спътниково позициониране. Тези заключения на комисията са направени в следствие преценка на допълнително представените документи от страна на жалбоподателя, изискани съгласно чл. 68, ал. 11 ЗОП.

В тази връзка изложеното в жалбата пред съда, че са заложени критерии, които ограничават лоялната конкуренция между участниците, следва да се има предвид, че техническите изисквания са част от друго решение, което от своя страна е подлежало на самостоятелно обжалване и не е било атакувано.

Неоснователно е твърдението и, че възложителят не е следвало да иска удължаване срока на валидност на офертите, а е трябвало да прекрати процедурата. От значение е обстоятелството, че офертите на участниците са разгледани при удължен срок на тяхната валидност, т. е комисията е извършила класиране и избор на изпълнител при валидни приложения в съответствие с текстовете на закона. Факта, че възложителят е изискал удължаване срока на валидност на офертите два дни след като тяхната валидност (изтекли са на 23.02.2011 г., а са удължени на 25.02.2011 г.) е изтекла не е съществено нарушение, което води до отмяна на обжалвания акт. С удължаване срокът на валидност на офертите до момента на сключване на договора от страна на участниците, включително и от жалбоподателя, комисията е разглеждала и оценявала валидни предложения. Констатациите на комисията по отношение отстраняване предложението на този участник са направени въз основа на валидно предложение от негова страна. КЗК не оспорва обстоятелството, че съгласно чл. 34, ал. 6 ЗОП възложителят следва да определи срок за работа на комисията, който да е съобразен със срока на валидност на офертите. Следва да се има предвид обаче, че този срок не е преклузивен, т. е. в случай на удължен срок на работа на комисията (какъвто е налице, видно от т. 8 от фактическата част) и изтекли оферти по време на работата на помощния орган участниците имат възможност да удължат срока на валидност на своите предложения. От една страна забавянето в работата на комисията, която не е приключила своята работа по разглеждане, оценяване и класиране на офертите в никакъв случай не е по вина на самите участници. След като процедурата е открита с решение за откриване, то това означава, че в интерес на възложителя и при спазване на целта на закона за ефективно разходване на средства същата да бъде приключена при възможност с избор на изпълнител. Доколкото срокът на валидност на офертите може да бъде удължен за всички участници, независимо, че не е извършено класиране, то те са в равнопоставено положение във връзка с участието си процедурата, с което не се нарушават и принципите за провеждане на процедурите по закона. От друга страна текста на чл. 58, ал. 3 ЗОП посочва, че възложителят може да иска удължаване срока на валидност на офертите на класирани участници до момента на сключване на договора. Следва да се има предвид обаче, че законодателят е разписал този текст изхождайки от обстоятелството, че принципно комисията би следвало да приключи своята работа по провеждане на процедурата и съответно възложителят да постанови акт за класиране и избор на изпълнител за периода на валидност на офертите на участниците. Би следвало комисията да има право да изиска удължаване срока на валидност на офертите, независимо, че не е извършено класиране, доколкото това не нарушава принципите за провеждане на обществените поръчки и правата на участниците. В този смисъл не са налице основания за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като не са налице основанията за неговото прилагане, доколкото е допустимо да се иска удължаване срока на валидност на офертите при липса на класиране на участниците, доколкото е допустимо да се иска удължаване на срока при налично удължен срок на работа на комисията и при липса на комисията

Твърдението, че при встъпване на резервен чл. на комисията, то същият задължително следва да продължи работата си до приключване на нейната дейност, тъй като едно заместване само в определено заседание не дава възможност за обективно запознаване и оценка на предложенията на участниците, е неоснователно. Съгласно текста на чл. 36, ал. 2 ЗОП когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместван от резервен член, възложителят издава заповед за нов член. Следователно, единствено при наличие на визираните в тази норма обстоятелства резервен чл. може да заеме мястото на редовен чл. в състава на комисията. Както в закона, така и в документацията за участие не е разписано, че резервен чл. следва да продължи работата си в комисията на мястото на редовен член, при положение, че редовният чл. има възможност да изпълни своите задължения, съгласно заповедта за назначаване на комисия.

Жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение,