Решение № 11617 от 14.12.2022 г. на ВАС, V о.

Производството е по чл.208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на Фондация "Стария бряст" против решение по адм.д. 428/2021 г. по описа на Административен съд-Сливен. Иска отмяна на решението поради неправилност поради необоснованост, материална незаконосъобразност, съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че оспореният административен акт е бил немотивиран и постановен в нарушение на чл. 59, ал. 2 от АПК и е следвало да бъде отменен. Констатацията за каптаж не доказва разрушаване на естествен извор, като в протокола от 25.08.2021 г. само е констатирано липсата на съгласие от ДГС "Сливен" и ПП "Сини камъни" и РИОСВ- Стара Загора. Установено е по делото, че ДГС и Дирекция Природен парк "Сини камъни" са дали съгласия. Иска отмяна на решението и отмяна на административния акт и присъждане на разноските по делото.

Ответната страна директорът на Регионална дирекция по горите оспорва касационната жалба, като посочва че в протокола на РИОСВ изрично е посочено, че каптажът променя облика на местността и водния режим.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, пето отделение, като установи, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С оспореното съдебно решение 25/ 8.02.2022 г. по адм.д. 428/2021 г. по описа на Административен съд-Сливен е отхвърлена жалбата на Фондация "Стария бряст" против отказ на директора на Регионална дирекция по горите Сливен, оформен с писмо изх. РДГ 12-6584/ 7.10.2021 г., да издаде разрешение за изграждането на чешма в местността "Мочурите" в териториалния обхват на ТП "Държавно горско стопанство Сливен". За да постанови този резултат съдът се е позовал на чл. 24 от Закона за защитените територии и режима и заповед 1253/ 22.12.1983 г. на Комитета за опазване на природната среда при МС, който забранява всякакъв вид строителство и промяна на естествения облик на местността и водния режим в ивица с широчина 250 м. от границите на резерват "Кутелка". Обсъдил констативен протокол 009114/ 25.08.2021 г. на главен експерт при РИОСВ-Стара Загора като доказателство за извършени дейности -изкоп, бетониране и насип и приема, че изграждането на чешмата ще промени естествения облик на местността и водния режим.

Решението е неправилно поради необоснованост и материална незаконосъобразност.

Констативен протокол 009114/ 25.08.2021 г. на главен експерт при РИОСВ /л.19/ е изготвен в резултат на извършена проверка на 25.08.2021 г. в присъствието на представители на ДГС-Сливен, ДПП "Сините камъни" по сигнал на две физически лица, в имот 67338.303.15, представляващ в южната си част ивица от 250 м. буферна зона на резерват "Кутелка", попадащ в ПП "Сините камъни", обявена за такава със заповед 1253/22.12.1983 г. на КОПС при МС. Констативният протокол е съставен за целите на административнонаказателно производство и ангажиране на административнонаказателната отговорност на физическите лица, които са извършили дейност в защитена местност без съгласието на ДГС-Сливен, ДПП-Сините камъни и РИОСВ-Стара Загора. Това се доказва от кореспонденцията на РИОС-Стара Загора с ОД на МВР-Сливен /л.69/ от 1.09.2021 г. и с Община Сливен /л.72/ от 13.09.2021 г. имаща за цел издирване на личните данни на лицата, които са направили чешма в местността "Мочурите". Именно в констативния протокол е посочено, че е подаден сигнал за разрушаване на естествен извор и изграждане на бетонна чешма, а на място е установен бетонов каптаж върху съществуващ извор, с което според представителя на РИОСВ -Стара Загора се променял естествения облик на местността и на водния режим.

Административното производство обаче е започнало по-късно със заявление РДГ 12-5834/ 3.09.2021 г. до директора на Регионална дирекция по горите- Сливен, с което е поискано разрешение за "възстановяване" на чешма за целите и потребностите на организирания туризъм в град Сливен в местността "Мочурите", част от природен парк "Сините камъни", като са приложени:1. проект за изпълнение със скица и обяснения, 2. писмено съгласие на ТП "Държавно горско стопанство" Сливен /л.13/ за изграждане на чешма в бившата буферна зона на резерват "Кутелка", пототдел 750 по СТП от 2012 г., сега защитена местност "Орлите".

В хода на административното производство РДГ-Сливен е поискала становище и е получила съгласие /л.15/ на 20.09.2021 г. от Дирекция Природен парк "Сините камъни" за изграждане на чешмата с мотиви, че на място е извършен оглед и не са установени защитени растителни и животински видове по Приложение 2 и 3 от Закона за биологичното разнообразие.

Оспореният пред първоинстанционния съд индивидуален административен акт е с правно основание чл. 13, ал. 1 от Наредба 5 за строителството в горски територии без промяна на предназначението, като административният орган се е произнесъл по заявление за изграждане на чешма, а не по заявление за "ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ" на чешма, намираща се непосредствено до съществуващия туристически заслон, в какъвто смисъл е направеното искане. Административният орган мотивира отказа си със заповед РД-519/ 12.07.2007 г. на министъра на околната среда и горите, която прекатегоризира буферна зона "Кутелка" в защитена местност "Орлите" и запазва освен границите и режимите, определени в заповед 1253/ 22.12.1983 г. на КОПС при МС, като цитира забраната за всякакъв вид строителство или промяна на естествения облик на местността и на водния режим, както и на естествената растителност в ивица с ширина 250 м. от границите на резервата.

Съгласно чл. 153, ал. 1, т. 5 от Закона за горите не се смята на строителство изграждането на архитектурни елементи за обслужване на отдиха и туризма, като с пар. 1, т. 2 от ДР на Закона за горите е дадено определение за понятието "архитектурни елементи" като публично достъпна инфраструктура за обслужване на отдиха и туризма без търговско предназначение. В примерното изброяване на архитектурните елементи попадат "чешмите". След като бившата буферна зона около резерват "Кутелка", в която попада местността "Мочурите", сега представлява защитена местност "Орлите" и е част от Природен парк "Сините камъни", изграждането, а още по-малко възстановяването на съществувала преди това чешма, не представлява строителство по смисъла на закона, защото е публично достъпна инфраструктура за обслужване на отдиха и туризма. По делото няма никакви доказателства дали на мястото е имало преди това чешма с оглед преценка и дали изграждането на нова променя облика и водния режим на местността.

Заповед 1253/ 22.12.1983 г. на КОПС за обявяване на резерват "Кутелка" е издадена на основание чл.16 и чл.22 от Закона за защита на природата /отм/ с цел опазване на характерни скални местообитания на редки и изчезващи грабливи птици, като забранява в границите на резервата всякакви дейности нарушаващи самобитния характер на природата му . В ивицата от 250 м. от границите на резервата се забранява:

1.всякакъв вид строителство или

1. промяна на естествения облик на местността и на водния режим,

1. промяна на естествената растителност в буферната зона.

Първоинстанционният съд се е мотивирал с чл. 24 от Закона за защитените територии, на което правно основание административният орган не е постановил отказа си. Разглежданата хипотеза и не попада в понятието за природна забележителност. Относимите за случая са понятието за природен парк, какъвто е ПП "Сините камъни" и забраните по чл. 31 от ЗЗТ, като в т.12 се забраняват дейности, определени със заповед за обявяване на защитена територия и плана за управление.

Изграждането, а следователно и възстановяването на чешма, не представлява строителство по смисъла на действащото законодателство. Няма обаче никакви мотиви от страна на административния орган с извършването на дейности по изграждането/ възстановяването на чешмата кой точно одобрен режим за защитената местност ще се наруши -естествения облик на местността, водния режим или промяната ще е върху естествената растителност. Липсата на мотиви по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК е отменително основание , тъй като препятства извършването на съдебен контрол върху законосъобразността на издадения и оспорен административен акт.

Съгласно чл. 53 от АПК когато специален закон изисква съгласието или мнението на друг орган и ако не е предвидено друго, административният орган търси незабавно съдействието на този орган. В случая с чл. 14, ал. 2, т. 1 вр. с чл.12 от Наредба 5/ 3107.2014 г. за строителството в горските територии без промяна на предназначението се изисква предварително съгласие от директора на държавното предприятие по чл.163 от ЗГ, когато имотът е държавна собственост, какъвто е настоящия случай. Такова съгласие е дадено с писмо изх. АСД-09-351/ 17.09.2021 г. на ТП "Държавно горско стопанство Сливен" /л.13/. По инициатива на водещия производството орган директорът на РДГ-Сливен е поискано становище и от ДПП "Сините камъни" на 20.09.2021 г. В писмото на Дирекция Природен парк "Сините камъни" от 20.09.2021 г., подписано от нейния директор, е посочено, че при оглед на мястото в поземлен имот 67338.303.15, горска територия, където ще бъде изградена чешмата, не са установени защитени растителни и животински видове от Приложение 2 и Приложение 3 от ЗБР, поради което дава положително становище за изграждане на чешма в м."Мочурите", в непосредствена близост до туристическия заслон.

Въпреки дадените съгласие и положително становище административният орган постановява отказ без да изложи конкретни мотиви дали и как възстановяването/изграждането на чешма в м."Мочурите" нарушава конкретна забрана за дейност от заповед РД-519/ 12.07.2007 г. връзка със заповед 1253/ 22.12.1983 г. на КОПС и какви ще са последиците за местността, водния режим или растителността.

В случай, че за административния орган, поради липса на необходимите специални знания, са съществували неясноти и съмнения относно фактите, за него съществува възможността по чл. 49 от АПК за възлагане на експертиза на вещо лице, който да отговори на въпроса дали възстановяването на чешма по така предложения проект и в посочената по-горе местност ще промени естествения облик на местността, би ли се отразило на водния режим или върху естествената растителност в буферната зона на резервата /сега защитена местност/, чийто специален режим има за цел да защити от човешка дейност характерните местообитания на редки и изчезващи от страната и Европа грабливи птици. При новото разглеждане на заявлението, сезираният административен орган дължи мотивирано произнасяне по заявление за възстановяване на чешма, след изпълнение на задълженията си по чл. 35-53 от АПК за изясняване на фактите и събиране на относимите доказателства.

Като се е обосновал с констативен акт, съставен в друго административно производство и за целите на административното наказване и като се е позовал на чл. 24 от ЗЗТ, по което правно основание органът не е развил мотиви, съдът е постановил неправилно решение. Решението е обосновано с факти, които не са установени от издателя на отказа, като съдът е дописал правното основание на административния акт. В оспорения административен акт липсват мотиви, допуснато е нарушение по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, поради което отхвърлителното решение на съда е материално незаконосъобразно. Решението следва да бъде отменено, по същество следва да се уважи първоначалната жалба до първоинстанционния съд, отказът на директора на Регионалната дирекция по горите- Сливен оформен с писмо изх. РДГ 12-6584/ 7.10.2021 г. следва да се отмени като административната преписка се върне на директора на РДГ-Сливен за ново и мотивирано произнасяне по заявлението на Фондация "Стария бряст" за възстановяване на чешма след установяване на относимите за спора факти. На основание чл.174 от АПК настоящият състав определя два месеца за ново произнасяне.

Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора да му бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 50 лв. д.т. за първата и 370 лв. д.т. за касационната инстанции, 500 лв. платено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция или общо в размер на 920 лв. На адвокат С. Раднев следва да се присъди, поисканото пред първоинстанционния съд по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за адвокатурата адвокатско възнаграждение, което предвид чл. 36, ал. 2 от ЗА и чл.8 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, редакция към момента на приключване на съдебните състезания пред първоинстанционния съд, е в размер на 500 лева.

На основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение