Решение № 6719 от 3.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3076/2021 г.

Решение № 6719 от 3.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3076/2021 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Фондация "Созопол", [ЕИК], гр. Созопол срещу решение № 224/13.01.2021 година на Административен съд София-град по адм. д. № 13548/2019 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № РД-444/2.10.2019 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), в качеството му на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на сектор Рибарство на Република България", финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс. Излага подробно фактите по делото, като сочи, че процесната обществена поръчка и договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ към него са проверени и съгласувани преди и след провеждане на обществената поръчка от експерти на ИАРА без забележки. Твърди, че съдът е разгледал формално доводите в жалбата му и изцяло е възприел становището на ответника. Констатираното от административния орган нарушение нямало и не би могло да има финансово отражение и по смисъла на чл. 10, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейски съюз, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), за него не следва да бъде наложена финансова корекция, тъй като налагането й би било нарушение на принципа на пропорционалност. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото по представен списък. Ответникът, изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, в качеството му на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на сектор "Рибарство на Република България", финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 година, чрез юрк. В., в отговор на касационната жалба, изразява становище за правилност на обжалвания съдебен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдът приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт попадащ в приложното поле на чл. 208 АПК. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК съдът приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. В хода на съдебното производство не са допуснати твърдяните от касатора съществени процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите на касатора в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172 а, ал. 2 АПК. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт: Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на Фондация "Созопол" срещу решение № РД-444/2.10.2019 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, в качеството му на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на сектор "Рибарство на Република България", финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 година. С обжалваното съдебно решение, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. Съдът е приел, че актът е и материално законосъобразен. Позовал се на дефиницията на "нередност", по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Изложил е, по аргумент на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, в настоящият случай са посочени в Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ(Наредбата за посочване на нередности), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. Приел е, че са осъществени констатираните от органа нарушения на "чл. 2, ал. 2 ЗОП (стар текст чл. 25, ал. 5 ЗОП)", както и, че нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. При тези съображения е обосновал извод за законосъобразност на оспорения акт. Обжалваното съдебно решение е неправилно и необосновано, при следните изводи от правна страна: Страните не спорят по фактите: На 27.10.2014 г. между Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, представлявана от изпълнителния директор, в качеството му на Управляващ орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г., Местна инициативна рибарска група "Приморско – Созопол – Царево" и Фондация "Созопол", е сключен договор № 453 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за рибарство и държавния бюджет на РБ, за изпълнение на проект "Консервация, реставрация, адаптация и социализация на сграда, находяща се в УПИ VI-441, квартал 37 по план на град Созопол - Културен център в археологически резерват "Античния град "Аполония" по мярка 4. 1. "Развитие на рибарските области", подмярка 4. 1. А. "Финансова подкрепа за прилагане на местните стратегии за развитие и покриване на текущите разходи на рибарските групи" по приоритетна ос № 4 "Устойчиво развитие на рибарските области" от ОПРСР. Същият е бил изменян с анекс № 1/4.12.2014 г., анекс № 2/24.03.2015 г., анекс № 3/14.05.2015 г. и анекс № 4/2.11.2015 г. В изпълнение на ДБФП е проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Консервация, реставрация, адаптация и социализация на сграда, находяща се в УПИ VI-441, квартал 37 по план на град Созопол - Културен център в археологически резерват "Античния град "Аполония", и сключен договор с избрания изпълнител № 1 от 26.02.2015 г. с изпълнител "Софийски строител" ООД на стойност 539 755, 03 лева без ДДС. С процесното решение № РД-444 от 2.10.2019 година, на основание чл. 3, буква "р" и чл. 96 от Регламент (ЕО) № 1198/2006, чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 9, чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чл. 29 а, ал. 2 от Анекс № 4/02.11.2015 година към ДБФП № 453/27.10.2014 година и чл. 31 и чл. 39, във вр. с чл. 15 и чл. 40 от ДБФП № 453/27.10.2014 година е определена финансова корекция в размер на 26 072, 53 лева. Установеното нарушение според органа се изразява в неспазване на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 (чл. 25, ал. 5 и ал. 6 отм.) от Закона за обществени поръчки, което представлява и нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, чл. 20, ал. 1, чл. 22, ал. 7, чл. 24, ал. 2 от ДБФП № 453/27.10.2014 година, а именно: ограничителни изисквания за участие в процедура по ЗОП. Нарушението се изразява в ограничителни изисквания за участие в процедурата по ЗОП, а именно: 1. Участникът следва да е в договорни отношения с експерт археолог с опит минимум 5 години в областта на археологическите проучвания - чл. 148, ал. 2 и ал. 5, чл. 150, ал. 1, т. 1 и 2, и чл. 161, ал. 1 от Закона за културното наследство, и 2. Участникът следва да е регистриран в Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на обекти недвижими културни ценности, като изискването се доказва с валидно удостоверение от Камарата на строителите в България за строежи по чл. 137, ал. 1, т. 1, буква "М" и т. 4, буква "Е" от Закона за устройство на територията. Касационната инстанция счита за основателен довода на касатора за необоснованост на обжалвания съдебен акт, макар и по съображения различни от изложените в жалбата: При констатиране на нарушения в процедурата по провеждане на обществени поръчки, ръководителят на управляващия орган следва да изложи фактите по всяко от нарушенията, включително да определи правната квалификация на нарушението според правилата на действащия нормативен акт към датата на извършване на нарушението. В настоящия случай органът е посочил като нарушени различни норми на действащ и отменен нормативен акт за едно и също нарушение - чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 (чл. 25, ал. 5 и ал. 6 отм.) ЗОП, възприети изцяло и без коментар и от съда. Правилната квалификация на нарушението съобразно приложим нормативен акт в относимата му редакция е основен елемент на акта за определяне на финансова корекция с правно основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Неясната воля на органа нарушава правото на защита на бенефициера и води до незаконосъобразност на административния акт. Съдът неправилно прави извод за материална законосъобразност на обжалвания административен акт, без да констатира, че нарушението като факти е подведено едновременно под правните квалификации на отменен и действащ нормативен акт. На следващо място, органът трябва да изследва дали всяко от нарушенията на ЗОП представлява нередност съгласно дефиницията за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като анализира всеки от елементите от фактическия състав на нередността спрямо фактите по спора. Тъй като не всяко нарушение на ЗОП представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, в тежест на административния орган е да обоснове, че конкретното нарушение на ЗОП има характер на нередност, като посочи и правната квалификация на нередността. Дефиницията на нередността, и съгласно базовия регламент, и съгласно приложимите за програмните периоди регламенти, включва като елемент от фактическия състав на нередността финансовото влияние на нарушението върху бюджета на общността, което дори и да няма изискване да е реално, следва да бъде безспорно установено. В оспорения административен акт по отношение на финансовото влияние на нарушението органът се е позовал на т. 9 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г. и т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Многократно в съдебните си решения съставите на ВАС са посочвали, че приложимото право при анализ на допуснатите нарушения на ЗОП се анализира към датата на обявяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Приложимото право при анализ на квалификацията на нередностите обаче се анализира към датата на издаване на акта за определяне на ФК. Това е така, тъй като финансовата корекция, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), е административна мярка, а не административна санкция. Само за административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2 на Регламент № 2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент № 2988/95, е отнемане на незаконно придобитата облага като приложим е актът, който е действащ към дата на издаване на акта за определяне на финансовата корекция. Посочената от органа Методология е отменена с ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Към датата на издаване на административния акт – 2.10.2019 година същата не е действащ подзаконов нормативен акт и предвид приключване на програмата за периода, предмет на правна регламентация в акта. При определяне на квалификацията на нередностите от значение е и факта, че посочените Насоки имат за адресати държавите-членки, поради което и не могат да бъдат правно основание за определяне на твърдените нередности. Правилното характеризиране на едно нарушение като нередност изисква на първо място обосновка за приложимия нормативен акт по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ в редакцията му към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция. В случая административният орган неправилно на основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е приложил Методологията и Насоките. Вместо да констатира тази незаконосъобразност на акта, първоинстанционния съд приложил Наредбата за посочване на нередности. Недопустимо е първоинстанционния съд да прилага спрямо фактите неприложен от органа подзаконов нормативен акт. От една страна самият административен орган не се е позовал на тази наредба, от друга страна съдът е арбитър между страните, който осъществява контрол за законосъобраност върху обжалвания административен акт, а не РУО, който единствен може да квалифицира нередността. Горното обосновава извод за неправилност на обжалваното съдебно решение, с което жалбата на фондацията е отхвърлена. Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция с правно основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ предполага фактическа и правна обосновка на всяко констатирано от органа нарушение, правилното му квалифициране съобразно приложим нормативен акт в относимата му редакция и правилно квалифициране на нередностите съобразно относимия в съответната редакция подзаконов нормативен акт по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В случая никоя от тези предпоставки не е налице, което обосновава материална незаконосъобразност на административния акт. Като е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Предвид констатираната по-горе материална незаконосъобразност на акта с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, същият следва да бъде отменен. Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски по делото в общ размер на 2 060, 73 лева, съгласно приложен списък - 1 300 лева адвокатско възнаграждение за касационна инстанция и 260, 73 лева заплатена държавна такса и 500 лева адвокатско възнаграждение пред първоинстанционния съд. Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 222, ал. 1 АПК, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд