Решение № 8049 от 24.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8022/2019 г.

Решение № 8049 от 24.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8022/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на Изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, подадена чрез юрисконсулт Петрова, срещу решение № 1093 от 17.05.2019 г., постановено по адм. дело № 794/2019 г. от Административен съд – Пловдив. Твърди се, че решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Съдът не е обсъдил всички събрани по делото доказателства и до какви правни изводи водят те, относно спазването на чл. 25, ал. 6, изречение 1 от ЗОП (отм.); в процесната обществена поръчка, проведена от община Съединение. Неправилно било прието, че установеното от административния орган не може да бъде подведено като нарушение, за което се налага финансова корекция, съгласно Методологията за определяне на финансови корекции, във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, приета с ПМС № 134 на МС от 05.07.2010 г. Иска се отмяна на оспореното Решение и потвърждаване на Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1030 от 28.02.2019 г. Претендира се присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответната по жалбата страна, представлявана от редовно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, като твърди, че е неоснователна. Излага доводи по същество. Претендира присъждане на разноски. Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на по жалба на община Съединение, представлявана от зам.-кмета, срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1030 от 28.02.2019 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" по договор № 16/321/01297 от 19.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007 г. – 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, с което на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, във вр. с чл. 166, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 13, ал. 1, т. 3 във вр. ал. 4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от СФ, КФЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма "СУМП", приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.); , е наложена финансова корекция в размер на 1975, 00 лева без ДДС от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на тръжна документация за 6 бр. процедури по ЗОП по проект: "Реконструкция и разширение на спортен комплекс в гр. Съединение" по Договор № 16/321/01297 от 19.11.2012 г. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, съдът е отменил оспорения акт и е осъдил ДФЗ да заплати на община Съединение направените по делото разноски. За да постанови този резултат е приел, че оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, но в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на административно-производствените правила. Установил е, че сключеният между община Съединение и ДФЗ Договор № 16/321/01297 от 19.11.2012 г. е за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР за периода 2007 -2013 г. Редът за изплащане на финансовата помощ по тази мярка бил разписан в Глава IV, Раздел I от Наредба № 25 от 29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. (наричана в изложението "Наредба № 25"). Договорът бил сключен именно на основание чл. 32, ал. 2 и ал. 3 от Наредба № 25 от 29.07.2008 г. Съгласно § 2 ПЗР на Наредба № 25, същата била издадена на основание § 35, ал. 3 ПЗР към ЗИД на ЗПЗП (обн. ДВ, бр. 18 от 2006 г., изм. бр. 96 от 2006 г., в сила от 1 януари 2007 г. изм. бр. 16 от 2008 г.). При това съдът е приел, че в Глава Пета, Раздел Трети "Администриране на нередности и извършване на финансови корекции" от ЗУСЕСИФ и в чл. 48 от Наредба № 25 са уредени две самостоятелни административни процедури, целта на всяка една от които е, да бъде възстановена правомерността на правоотношенията с предмет извършване на разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, с оглед приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Осъществяването на едната или другата от двете административни процедури не зависело от волята и избора на административния орган, нито от тези на бенефициента. В случая, административната процедура била осъществена по реда, установен в Глава Пета, Раздел Трети "Администриране на нередности и извършване на финансови корекции" от ЗУСЕСИФ. Процедурата приключила с постановяването именно на административен акт, наименуван "Решение за налагане на финансова корекция", а като правно основание за неговото издаване били посочени чл. 20а, ал. 2 ЗПЗП във вр. с чл. 166, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Определянето на финансова корекция по правилата на ЗУСЕСИФ обаче, с оглед наличието на специална процедура по чл. 48 от Наредба № 25 и с оглед правилото на § 4, ал. 3 ДР на ЗУСЕСИФ, било неприложимо. Смесването на двете процедури и като краен резултат, започването на административното производство по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и приключването му с издаване на решение за определяне на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, налагало да се приеме, че в случая е допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила, което имало за резултат нарушаване на правото на жалбоподателя на участие и защита в производството. Това било достатъчно основание оспореният административен акт да бъде отменен. Обжалваното решение е правилно. От данните по делото се установява, че на 19.11.2012 г. между община Съединение и ДФЗ на основание чл. 32, ал. 2 и ал. 3 от Наредба № 25 от 29.07.2008 г. (обн. ДВ, бр. 72/15.08.2008 г.) и въз основа на одобрение на проект № 16/321/01297 е сключен Договор № 16/321/01297 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР за периода 2007-2013 г. Въз основа на този договор община Съединение е открила процедура за провеждане на обществена поръчка, с предмет "Изготвяне на тръжна документация за 6 бр. процедури по ЗОП по проект "Реконструкция и разширение на спортен комплекс в гр. Съединение" с прогнозна стойност на поръчката - 21540 лв. В изпълнение на процедурата община Съединение е сключила договор с избрания изпълнител "Аналитични системи и електронни технологии" ЕООД. Във връзка с доклад от Сертифициращия орган за периода 16.10.2015 г. – 31.12.2015 г. е установено, че в документацията за участие на обществената поръчка с гореописания предмет са заложени критерии за подбор, които не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка, като е посочено, че прогнозната стойност на поръчката е 21 540 лв., а са поставени сериозни изисквания към екипа на потенциалните участници, в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.);. С писмо изх. № 01-0800/1030 от 20.06.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, община Съединение е уведомена, че ДФЗ открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в резултат от процедура за възстановяване на безвъзмездно отпуснати европейски средства, проведена по реда на ЗУСЕСИФ на основание чл. 166, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 13, ал. 1, т. 3 във вр. с ал. 4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори но проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г. (отм.); , във вр. с § 1, ал. 2 ПЗР на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. и утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР. Нарушението е отнесено към т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални с предмета на поръчката" от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Съгласно § 4, ал. 1 ДР на ЗУСЕСИФ (изм. – ДВ, бр. 58 от 2017 г., в сила от 18.07.2017 г., бр. 85 от 2017 г.) за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото прилагане. Според ал. 3 (изм. – ДВ, бр. 2 от 2018 г.) на § 4 предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, както и плащанията, верифицирането или сертифицирането на разходите по програмата по ал. 1 се извършват при условията и по реда на този закон, доколкото друго не е предвидено в Регламент (ЕС) № 1305/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета (ОВ, L 347/487 от 20 декември 2013 г.) и Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) № 2799/98, (ЕО) № 814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 на Съвета (ОВ, L 347/549 от 20 декември 2013 г.), в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане. В същото време § 8, ал. 2 (доп. – ДВ, бр. 43 от 2016 г.) определя, че приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 – 2013 г. От друга страна според чл. 2г, ал. 1, т. 2 от ЗПЗП, Министерството на земеделието, храните и горите изготвя Програма за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., а според § 35, ал. 3 ПЗР към ЗИД на ЗПЗП (ДВ, бр. 18 от 2006 г., изм., бр. 96 от 2006 г., в сила от 1.01.2007 г., бр. 16 от 2008 г.) министърът на земеделието и продоволствието издава наредби по прилагането на Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. Една от тези наредби е Наредба № 25/29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Основни услуги на населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., издадена именно на основание § 35, ал. 3 ЗИД на ЗПЗП. В чл. 48 от Наредба № 25/29.07.2008 г. е указано, че в случай на неизпълнение на нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ от страна на ползвателя, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, както и да определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението, като в ал. 3 от същия текст е посочено при какви условия РА може да поиска връщане на вече изплатените суми. В раздел IV от сключения между ДФЗ и община Съединение Договор № 16/321/01297 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР за периода 2007-2013 г. са уредени правата и задълженията на страните по него, а в т. 4. 4 от него са изброени хипотезите, в които Фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ заедно със законната лихва върху нея и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. Хипотезата, посочена в б. "а" е неизпълнение от страна на ползвателя на някое от задълженията му по договора и по Наредба № 25 от 29.07.2008 г. Според б. "б" Фондът има правата посочени в т. 4. 4, когато ползвателят не е провел процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на инвестиционния проект, респ. е провел процедурата в нарушение на разпоредбите на ЗОП и свързаните с него подзаконови нормативни актове, констатирано от Фонда или друг оправомощен орган. В зависимост от констатираните нарушения Фондът има право да откаже изплащането на помощта, респ. да иска възстановяване на изплатената помощ с размера на наложените финансови корекции, съгласно Методологията по т. 5. 1 от договора. По силата на т. 5. 1 на основание чл. 41, ал. 4 от Наредба № 25, Фондът осъществява предварителна проверка и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, съгласно "Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР", публикувана на официалната интернет страница на ПРСР (www. prsr. bg), като прилага и приетата с Постановление № 134 на МС от 05.07.2010 г. Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР. Методологията е отменена с ал. 1 на § 1 ПЗР на ПМС № 57 на МС от 28.03.2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). Според ал. 2 на същата преходна разпоредба обаче ПМС № 134 от 2010 г. за приемане на Методологията се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Съгласно чл. 11 от Методологията, същата се прилага при налагането на финансови корекции на бенефициентите по договорите за безвъзмездна финансова помощ от договарящите органи на Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. От този анализ следва извода, че както в сключения договор между общината и ДФЗ, а така също и в Наредба № 25 има самостоятелно разписана процедура, която е основание за искане за връщане на част или на цялата изплатена финансова помощ. При тази регламентация първоинстанционният съд е стигнал до обоснован извод, че се касае за две самостоятелни административни процедури – едната по ЗУСЕСИФ, уредена в глава V, раздел III "Администриране на нередности и извършване на финансови корекции", а другата уредена в чл. 48 на Наредба № 25/29.07.2008 г., като в случая определянето на финансова корекция по правилата на ЗУСЕСИФ, с оглед наличието на специална процедура по чл. 48 от Наредба № 25 от 29.07.2008 г. и с оглед правилото на § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ е неприложимо. Установяването на неизпълнение на нормативни и договорни задължения от страна на община Съединение, е следвало да бъдат направено в административната процедура, регламентирана в чл. 48 от Наредба № 25, в изпълнение на която и при наличието на предпоставките, визирани в този текст, да изиска връщането на вече изплатени суми заедно със законните лихви към тях. Това е така, защото договорът между ДФЗ и общината е сключен на основание Наредба № 25, през 2012 г., преди влизането в законна сила на ЗУСЕСИФ, обн. в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г. Последният закон не урежда с обратна сила възникнали преди влизането му в сила правоотношения за да се прилага. Отделно както се посочи, § 4, ал. 3 ДР на ЗУСЕСИФ изключва от приложното поле на този закон ЗПЗП и актовете по неговото прилагане. Наредба № 25 е издадена на основание § 35, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗПЗП, от което следва, че тя е изключена от приложението на този закон, а се прилага самостоятелно от него. Неправилно и в касационната жалба се прави смесване на двете различни процедури тази по ЗУСЕСИФ и тази по реда на Наредба № 25. Договорът за отпускане на финансовата помощ е сключен на основание Наредба № 25. Към нейните разпоредби е направено препращане в клаузите на сключения договор – т. 1.2.2, т., т. 4. 4, б. "а", т. 4. 21, б. "а", "б" и "в", т. 5. 1 и други. Поради изложеното, правилни се явяват изводите на административния съд, че смесването на двете процедури, като административното производство е започнало по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и приключило с издаване на решение за определяне на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 1 от същия закон, представлява съществено нарушение на административно-производствените правила, което е имало за резултат нарушаване на правото на жалбоподателя на участие и защита в производството. Това нарушение е самостоятелно основание за отмяна на оспорения административен акт. Поради описаното, настоящия съдебен състав намира, че не следва да обсъжда подробно и задълбочено материалната законосъобразност на акта. При липсата на данни за допуснати нарушения по смисъла чл. 209, т. 3 от АПК, съдебното решение следва да се остави в сила като правилно и обосновано. С оглед на изхода от делото, ответната по касационната жалба страна има право на разноски, но доказателства за такива, направени в хода на касационното производство не са представени, поради което искането в тази насока, отправено в писмен отговор от 22.08.2019 г. на процесуален представител на община Съединение е неоснователно и не следва се уважи. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. първо от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение