Решение № 12278 от 14.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13376/2015 г.

Решение № 12278 от 14.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13376/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Рубелла бюти" АД срещу решение № 6010 от 13.10.2015 г. постановено по административно дело № 3676 по описа за 2015 г. на Административен съд С. - град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че първоинстанционният съд правилно е заключил, че всички предпоставки за отмяна на регистрацията предвидени в чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) са налице. Искането за заличаване на марка с рег. № 64454 "КРЯ КРЯ па-па", триизмерна е подадено на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Налице са условията да се приложи посочената разпоредба и марката да бъде заличена. Искането е подадено от лице с правен интерес - "Рубелла бюти" АД, в качеството му на собственик на марки с рег. № 26385 "КРЯ-КРЯ" и № 45261 "КРЯ КРЯ па па", въз основа на постановление № 2 от 18.02.2013 г. на Пловдивски окръжен съд по търг. дело № 68/2010 г., потвърдено с определение № 1087 от 24.04.2013 г. на Пловдивския апелативен съд по ч. гр. дело № 467/2013 г. Дружеството произвежда стоки, върху които се поставят процесните марки. Марките са по-рано регистрирани от атакуваната и са с приоритет. Налице е сходство между по-рано регистрираните марки и атакуваната марка. Налице е идентичност за стоките, за които марките са регистрирани. Съществува голяма вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на атакуваната марка с по-ранните марки. Неправилно е заключението на АССГ, че въпреки наличието на всички предпоставки предвидени в чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, регистрацията на марката не следа да бъде отменена. Съображенията на съда са противоречиви, като едното от тях е, че предпоставките са възникнали впоследствие. След като са налице всички предвидени в чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО предпоставки, те са били налице и в момента на регистрацията, а не след като "Рубелла бюти" АД е придобило двете процесни марки. Първоначално е нямало лице, което да поиска отмяната, докато сега такова е налице. "Рубелла бюти" АД е станало собственик на съвкупност от марки в производството по несъстоятелност на "Ален мак" АД, без да има възможност за избор кои марки да купи и кои не. Добросъвестността изисква групи от сходни марки да бъдат продавани заедно, а не да се допуска няколко различни производители да продават еднакви стоки въз основа на прехвърлени на различни лица марки от една група. Предишния титуляр на марките не следва да черпи права от незаконосъобразното си поведение. Неправилно е твърдението на съда за възможност да се наруши масата на несъстоятелността. В момента потребителите не са осведомени за различните титуляри и от тях няма как да се очаква, че ще направят разлика между еднакви стоки на двама производители, които са с различно качество. Поради това ще спрат да купуват стоки върху които са поставяни и атакуваната марка и тези с по-ранния приоритет. Производителите се лишават от възможност да създадат реноме и институтът на търговската марка се лишава от смисъл. Възможността за объркване на потребителите следва да се преценява към всеки един момент, а не само към момента на регистрация на марката. Не трябва да се допуска ситуация, в която една марка да не може да изпълнява основната си функция - да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица, какъвто е настоящият случай. В решението си съдът не е отчел разликата в законовия режим към момента на регистрация на марката. Атакуваната марка е заявена за регистрация на 04.05.2006 г. Към този момент редакцията на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗМГО гласи, че не се регистрира марка, която е идентична на по-ранна марка, когато стоките или услугите на заявените и на по-ранната марка са идентични. Законът не е предвиждал изключение от това правило. Патентното ведомство не е следвало да регистрира марка с рег. № 64454 "КРЯ КРЯ па-па", въпреки че собственик на идентичните марки с по-ранен приоритет към момента на регистрацията е било едно и също лице. В момента това основание се прилага и регистрацията се заличава, само когато е налице опозиция, т. е. - трябва да е налице различен титуляр на по-старата марка. При наличие на основанието за заличаване на регистрацията по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗМГО не е предвидена възможност за предоставяне на съгласие по чл. 12, ал. 4 от ЗМГО. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде отменено и да бъде постановено решение, с което да бъде отменен обжалваният административен акт. Счита решението за неправилно и в частта досежно присъдения в полза на "Обединена българска банка" АД ("ОББ" АД) адвокатски хонорар. Прави искане, в случай, че решението бъде оставено в сила, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, присъденият хонорар да бъде намален до минимално предвидения в размер на 300, 00 лв. Претендира направените съдебни разноски в двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното от "Обединена българска банка" АД адвокатско възнаграждение. Ответникът - Председателят на Патентно ведомство, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представени по делото писмени бележки. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Ален мак" АД (в несъстоятелност), чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба счита, че тя трябва да бъде отхвърлена, а решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила, като постановено в съответствие с чл. 12 и чл. 26 от ЗМГО. Прави възражение за прекомерност на разноските на касационния жалбоподател. Ответникът - "Обединена българска банка" АД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, по съображения изложени в депозиран по делото писмен отговор и писмени бележки. Прави искане решението на АССГ да бъде потвърдено. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата се явява частично основателна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отхвърлил жалбата на "Рубелла бюти" АД срещу решение № 11 от 07.01.2015 г. на и. д. председател на Патентното ведомство и е осъдил "Рубелла бюти" АД да заплати на "Обединена българска банка" АД адвокатско възнаграждение в размер на 420, 00 лв. За да постанови решението си, съдът е изложил, че марка с рег. № 26358 "КРЯ КРЯ", комбинирана, е заявена на 21.12.1994 г. и е регистрирана на 30.06.1995 г. на името на "Ален мак" АД, за стоки от клас 3 на МКСУ. Марка с рег. № 45261 "КРЯ КРЯ ПА ПА", комбинирана, е заявена на 11.03.2003 г. и е регистрирана на 23.07.2003 г. на името на "Ален мак" АД, за стоки от клас 3 на МКСУ. С решение № 84/21.02.2011 г., постановено по гр. дело № 592/2010 г. по описа на Пловдивския апелативен съд, е обявена неплатежоспособността на "Ален мак" АД с начална дата 30.12.2009 г. и е обявено дружеството в несъстоятелност, като решението е влязло в законна сила на 05.05.2011 г., с изключение в частта относно началната дата на неплатежоспособността, в която част е влязло в сила на 12.10.2011 г. С постановление № 2 от 18.02.2013 г. постановено по търговско дело № 68 по описа за 2010 г. на Пловдивския окръжен съд, на основание чл. 717з от Търговския закон (ТЗ) на "Рубелла бюти" АД е възложено правото на собственост върху съвкупност VI "Патенти, лицензии, концесионни права, фирмени и търговски марки". Сред възложените търговски марки са марките с рег. № 26358 и с рег. № 45261. Постановление № 2 от 18.02.2013 г. е потвърдено с определение № 1087 от 24.04.2013 г. постановено по ч. гр. дело № 467 по описа за 2013 г. на Пловдивския апелативен съд. В последствие е установено наличието на марка с рег. № 64454 "КРЯ КРЯ па-па", триизмерна, с приоритет 04.05.2006 г. и с притежател "Ален мак" АД (в несъстоятелност), регистрирана за клас 3 и клас 5 на МКСУ. От "Рубелла бюти" АД е направено искане с вх. № 70-00-4281 от 28.04.2014 г. за частично заличаване на регистрация на марка с рег. № 64454 "КРЯ КРЯ па-па" за стоките от клас 3 на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, поради сходството й с марки с рег. № 26358 и с рег. № 45261, идентичност на стоките, за които марките са регистрирани и вероятност от объркване на потребителите. След провеждане на административното производство е издадено решение № 11 от 07.01.2015 г. от и. д. председател на Патентно ведомство, с което е отхвърлено искането за частично заличаване на регистрацията на марка с рег. № 64454 "КРЯ КРЯ па-па" за стоките от клас 3 на МКСУ. Съдът е констатирал, че за "ОББ" АД е налице правен интерес да бъде конституирана като заинтересована страна по делото, тъй като с решение от 24.04.2009 г. в Държавния регистър на марките е вписан особен залог по отношение на марки, изчерпателно посочени в Приложение 1 (включително марка с рег. № 64454) в полза на "ОББ" АД, в качеството й на довереник на облигационерите за обезпечаване на вземанията по главница, лихви и разноски, произтичащи от емисия облигации с ISIN код BG 11ALPLAT18, издадена от "Ален мак" АД и от договор за изпълнение на функцията "Довереник на облигационерите" между "ОББ" АД и "Ален мак" АД от 24.03.2009 г. до пълното им погасяване. От заключението на изслушаната по делото съдебно маркова експертиза (СМЕ), съдът е приел за установено, че са налице сходни или идентични елементи в разглежданите три марки. Между марките с рег. № 64454 "КРЯ КРЯ па па" и с рег. № 26358 "КРЯ КРЯ" е установена идентичност по отношение на словния елемент. При сравнение на марките с рег. № 64454 и с рег. № 45261 е констатирана визуална и фонетична идентичност, тъй като двете марки съдържат идентични доминиращи и отличителни елементи - стилизираното пате и словния елемент "КРЯ КРЯ па па". Установена е идентичност на стоките, за които марките са регистрирани. Съгласно изложеното в СМЕ е налице възможност за объркване, тъй като сравняваните знаци създават сходно общо впечатление, макар след детайлно вглеждане да е откриват допълнителни различни елементи. Вещото лице е посочило, че класовете, за които са регистрирани сравняваните марки са такива, при които се влага ниска степен на внимание при покупка от страна на потребителя. В заключение вещото лице е посочило, че е налице сходство на сравняваните знаци в цялост. След обсъждане на събраните по делото доказателства, приетата съдебно-маркова експертиза и приложимата нормативна уредба, съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган (чл. 46, ал. 6 вр. с ал. 5 от ЗМГО), при спазване на установената форма, на административнопроизводствените правила в процедурата по разглеждане на искането (чл. 42 и чл. 46 от ЗМГО) и е в съответствие с материалния закон. Приел е, че разгледани в съвкупност събраните по делото писмени доказателства и приетата СМЕ налагат извода, че предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО са налице. Процесната марка е с по-късна дата на подаване на заявката в сравнение с разгледаните по делото други две марки. Марка с рег. № 64454 е заявена на 04.05.2006 г., а марки с рег. № 26358 и с рег. № 45261 - съответно на 21.12.1994 г. и на 11.03.2003 г. Посочените марки са регистрирани за идентични стоки в клас 3 от МКСУ и притежават идентични отличителни и доминиращи елементи, което води до наличието на вероятност потребителите да изпаднат в заблуждение. Съдът е приел, че макар да са налице предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО искането по чл. 26, ал. 1, т. 3 от ЗМГО правилно е отхвърлено. Посочил е, че разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО касае хипотезите, при които не се регистрира марка, т. е. предпоставките трябва да са налице към момента на регистрация на марката. Самата разпоредба на чл. 26, ал. 1, т. 3 от ЗМГО гласи, че регистрацията на марка се заличава, когато марката е регистрирана в нарушение на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Поради това сходството на марките и стоките, за които са регистрирани, както и вероятността за объркване на потребителя трябва да са били налице към момента на регистрацията, а не да са възникнали в последствие. Посочил е, че процесната марка е била регистрирана 08.04.2008 г., т. е. преди "Рубелла бюти" АД да стане собственик на по-ранните марки и да възникнат предпоставките по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. В случая възможността за объркване е възникнала впоследствие, след придобиването на част от марките от дружеството жалбоподател. Съдът е изложил, че доколкото "Рубелла бюти" АД е търговец по занятие, е следвало да прецени адекватно търговските рискове от покупката на установени на пазара марки, част от едно общо портфолио, разделянето на което би създало в бъдеще у потребителите вероятността от объркване. Приел е, че избягването на тези рискове с последващи искания за заличаване не може да бъде допуснато. Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, съдът е приел, че "Рубелла бюти" АД следва да заплати на заинтересованата страна "ОББ" АД, за която административният акт е благоприятен, сумата от 420, 00 лв., представляващи адвокатско възнаграждение. Настоящият състав на ВАС, седмо отделение, намира, че правилно с обжалваното решение на АССГ е отхвърлена жалбата на "Рубелла бюти" АД срещу решение № 11 от 07.01.2015 г. на и. д. председател на Патентното ведомство. Съгласно разпоредбата на чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО, регистрацията на марка се заличава, когато марката е регистрирана в противоречие с чл. 12 от същия закон. Нормата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО (посочена като основание в направеното от "Рубелла бюти" АД искане за частично заличаване на регистрацията на процесната марка) сочи, че не се регистрира марка, когато, поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Първоинстанционният съд подробно е обосновал наличието, към настоящия момент, на предпоставките по чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Въпреки наличието на идентичност на стоките за които марките са регистрирани и сходството между процесната и по-ранно регистрираните марки, предполагаща вероятност за объркване на потребителите, съдът е достигнал до правилен извод за неоснователност на искането за частично заличаване на марка с рег. № 64454 "КРЯ КРЯ па-па". Основанието за заличаване на регистрацията на марка по чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО изисква противоречието с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО да е било налице към момента на регистрацията на марката. Действително, към момента на регистрация на процесната марка, е била налице идентичност на стоките за които тя и по-ранните марки са били регистрирани, както и сходство между сачмите марки. Не е била налице обаче третата посочена в чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО предпоставка - вероятност за объркване на потребителите относно произхода на стоките, тъй като и трите регистрирани марки са били притежавани от едно и също лице - "Ален мак" АД и са указвали един и същ произход на обозначените с тях стоки. Поради това не може да се приеме, че марка с рег. № 64454 "КРЯ КРЯ па-па" е била регистрирана в противоречие с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Фактът, че марката е била регистрирана в съответствие с посочената разпоредба се потвърждава и от предвидената в чл. 12, ал. 4 от ЗМГО възможност за неприлагане на чл. 12, ал. 1, т. 2 от същия закон при съгласие на притежателя на по-ранната марка. В случая безспорно такова е било налице, тъй като марката е заявена за регистрация от притежателя на по-ранните марки - "Ален мак" АД. Допълнителен аргумент в подкрепа на обстоятелството, че предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО следва да са били налице към момента на регистрацията на марката, а не да са възникнали впоследствие, е и съдържанието на нормата на чл. 28, ал. 3 от ЗМГО, съгласно която заличаването на регистрацията на марка има действие от датата на подаване на заявката, а не от съответен последващ момент, в който те са възникнали. Ето защо първоинстанционният съд правилно е приел, че искането на "Рубелла бюти" АД за частично заличаване на регистрацията на марка с рег. № 64454 "КРЯ КРЯ па-па" на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, за стоките от клас 3 на МКСУ е неоснователно. Позоваването на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗМГО от касационния жалбоподател е неотносимо към предмета спора, доколкото искането за заличаване на марка с рег. № 64454 "КРЯ КРЯ па-па" е направено на различно от посоченото основание. Съответно в проведеното административно, а в последствие и съдебно производство, наличието на посочените в чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗМГО предпоставки няма как да бъде преценявано. Неоснователен е направеният в отговора на "ОББ" АД довод за недопустимост на производството, поради липса на правен интерес от страна на "Рубелла бюти" АД. Действително, нормата на чл. 26, ал. 5, т. 1 от ЗМГО към настоящия момент регламентира, че искане за заличаване на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО могат да подадат само лицата, които са имали право на опозиция съгласно чл. 38б от ЗМГО. Посочената разпоредба обаче е обнародвана в ДВ, бр. 19 от 2010 г., в сила от 10.03.2011 г. Търговска марка с рег. № 64454 "КРЯ КРЯ па-па" е заявена за регистрация на 04.05.2006 г. и е регистрирана на 08.04.2008 г., към който момент в ЗМГО производството по опозиция не е било предвидено. Предвид всичко по-горе изложено, настоящият състав намира, че първоинстанционният съд е достигнал до правилен извод за неоснователност на жалбата на "Рубелла бюти". Неправилно е обаче решението в частта, с която "Рубелла бюти" АД е осъдено да заплати на заинтересованата страна "ОББ" АД сумата от 420, 00 лв. за адвокатско възнаграждение. Правилно е прието от съда, че предвид изхода на спора, в полза на "ОББ" АД, явяващо се заинтересована страна, за която административният акт е благоприятен, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, следва да бъдат присъдени направените по делото разноски, но при постановяване на решението съдът не е взел предвид обстоятелството, че претендираните разноски за адвокатско възнаграждение не са доказани по размер. Искането на "ОББ" АД за присъждане на разноски е било направено своевременно в хода на първоинстанционното производство. От заинтересованата страна е бил представен списък с разноските по чл. 80 от ГПК, като е претендирана сумата от 420, 00 лв. - адвокатско възнаграждение за процесуално представителство. С цел доказване на претендираните разноски по делото е бил представен договор за правна защита и съдействие от 16.06.2015 г. (находящ се на стр. 143 от първоинстанционното дело), сключен между "ОББ" АД и Адвокатско дружество "Георгиева, Фитковски и Тонев", съгласно който страните са договорили възнаграждение за процесуално представителство пред АССГ в размер на 420, 00 лв. Отбелязано е, че договорената сума е платена, а като начин на плащане е отбелязано, че плащането е извършено по сметка. Съгласно т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013 г. на Общото събрание на гражданска и търговска колегия на Върховния касационен съд постановено по тълкувателно дело № 6/2012 г., съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начинът на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това. В настоящия случай от представените в хода на първоинстанционното производство от "ОББ" АД доказателства не се установява действителното извършване на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение. Посочването в договора, че възнаграждението е платено, без в него да е отразено плащане в брой, не означава, че страната по делото фактически е направила разхода. Предвид изложеното искането на "ОББ" АД за присъждане на разноски в първоинстанционното производство е било неоснователно и разноски не е следвало да му бъдат присъждани. Решението следва да се отмени в частта, в която "Рубелла бюти" АД е осъдено да заплати на "ОББ" АД съдебни разноски в размер на 420, 00 лв. за адвокатско възнаграждение. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на председателя на Патентно ведомство искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК с чл. 144 от АПК с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и с § 1 от Допълнителните разпоредби на Наредбата, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 300, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. Направеното от процесуалния представител на "ОББ" АД искане за присъждане на адвокатско възнаграждение в касационното производство се явява основателно, но предвид липсата на доказателства за направени разноски, такива не следва да му бъдат присъждани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 и 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,