Решение № 1920 от 15.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2646/2016 г.

Решение № 1920 от 15.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2646/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Комисия за енергийно и водно регулиране (КЕВР), подадена чрез процесуален представител юрисконсулт Велчева, против решение № 91 от 06.01.2016 г. по адм. д. № 4442/2015 г. на Административен съд - С. град, В. отделение, 33 състав, с което е обявено за нищожно решение № С-3 от 21.07.2014 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, преименувана в Комисия за енергийно и водно регулиране и е върната административната преписка на органа за ново разглеждане и произнасяне, съобразно задължителните указания на решение № 4130 от 25.03.2014 г. по адм. дело № 1640/2014 г. на ВАС, петчленен състав, като е определен едномесечен срок за издаване на акта, който започва да тече от датата на влизане в законна сила на съдебното решение. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила, несъответствие с целта на закона и необоснованост. Излага, че съдът неправилно е приложил материалния закон - Закона за енергетиката и Наредба № РД-16-267 от 19.03.2008 г. на министъра на енергетиката относно начинът за определяне на количеството електрическа енергия, произведена от комбинирано производство. Твърди, че съдът не е обсъдил настъпилото ново обстоятелство относно определянето на критерия по установения нормативен ред от компетентния по закон орган по писмо изх. № 92-00- 727 от 14.05.2014 г. на МИЕ. Излага, че са неправилни изводите на съда за нищожност, предвид на това, че КЕВР се е произнесла в съответствие с указанията на Върховния административен съд. Излага, че съдът не е съобразил, че представения Алгоритъм противоречи на чл. 4, ал. 2 от Наредба № РД-16-267 от 19 март 2008 г. Иска, да се отмени решението на съда и по същество се отхвърли жалбата срещу решение № С-3 от 21.07.2014 г. на ДКЕВР (КЕВР). Ответникът - "Топлофикация - Р." ЕАД, с писмен отговор и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, но неоснователна. Излага, че са неоснователни доводите за неправилност на решението, като съдът е обсъдил фактическите обстоятелствата свързани с приложение на чл. 177, ал. 2 от АПК, във връзка с изготвено решение от 21.07.2014 на КЕВР за отказ за издаване на сертификат за производство на ел. енергия. Излага, че съгласно чл. 177, ал. 2 от АПК актове и действия на административен орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда са нищожни, като в случая несъмнено се установява наличие на влязло в сила решение, обективиращо дадени на административния орган указания, които не са изпълнени при постановяване настоящото решение № С-3/21.07.2014 на КЕВР. Смята, че този алгоритъм във вр. с Наредба № РД-16-267/14.03.2008 г. е задължителен, като следва да се съобрази при издаване на сертификат и в този аспект и спорните технологични дейности съставляват полезна топлинна енергия и икономически оправдана потребност от такава енергия и по см. на посочената енергия, което е от съществено значение за прилагане на утвърдения алгоритъм. Смята, че констатираното отклонение в алгоритъма за 2011 г. касае предходен период, поради което съобразяването на последващите алгоритми е неотносимо, а се касае за алгоритъм, приет и утвърден съгласно наредбата, която не може да се счита за променена с указанията на писмото на зам. министъра. Посочва, че за 2011 г. липсва друг алгоритъм, освен обсъдения в отменителното решение на съда, поради което той е задължителния вариант за определяне при новото разглеждане съгласно указанията на съдебното решение. Излага, че при неизпълнение на тези указания е налице издаден акт в противоречие с влязло в сила решение на съда, което обуславя нищожност на акта. Смята, че съдът правилно е обявил нищожността по чл. 177, ал. 2 от АПК, поради което решението следва да се остави в сила. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен срок, от надлежно упълномощен процесуален представител, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 91 от 06.01.2016 г. по адм. д. № 4442/2015 г. на Административен съд - С. град, В. отделение, 33 състав, е обявено за нищожно решение № С-3 от 21.07.2014 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, преименувана в Комисия за енергийно и водно регулиране и е върната административната преписка на органа за ново разглеждане и произнасяне, съобразно задължителните указания на решение № 4130 от 25.03.2014 г. по адм. дело № 1640/2014 г. на ВАС, петчленен състав, като е определен едномесечен срок за издаване на акта, който започва да тече от датата на влизане в законна сила на съдебното решение. С решение № 4130 от 25.03.2014 г. по адм. дело № 1640/2014 г. на ВАС, петчленен състав, е отменено решение № 16278 от 06.12.2013 г. по адм. д. № 4859/2012 г. по описа на Върховен административен съд, четвърто отделение и вместо него, по същество е отменен мълчаливия отказ на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (сега КЕВР), формиран по решение № С-02 от 19.03.2012 г. в частта по т. 6 за издаване на сертификат за производство на електрическа енергия, произведена от централа за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия за периода от 1.01. до 31.12 2011 г., за разликата от заявения от "Топлофикация - Р." ЕАД размер 175 289, 833 MWh до признатия размер от 129 706, 338 MWh, за който е издаден сертификат № ЗСК-20-01-11, и е върната преписката на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране за ново произнасяне съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на решението. С обжалваното решение АССГ е приел, че ВАС, петчленен състав е указал на ДКЕВР, че Алгоритъмът за пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана електрическа енергия, произведена от инсталации за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия на "Топлофикация - Р." ЕАД през 2011 г. е задължителен за производителя при пресмятане на режимните фактори и на количеството ел. енергия, произведена от дружеството по комбиниран начин, в т. ч. и на комбинираната полезна топлинна енергия. Посочено е, че утвърденият алгоритъм следва да се прецени като задължителен за съобразяване от ДКЕВР при постановяване на решението за издаване на сертификат. В тази връзка съдът е изследвал при проведеното административно производство след връщането, дали са изпълнени указанията на съда, като е констатирал в съответствие с чл. 177, ал. 2 от АПК, че указанията не са изпълнили, поради което е обявил за нищожно решение № С-3 от 21.07.2014 г. на КЕВР. Съдът е приел, че КЕВР е следвало да се съобрази с указанията на съда, а не да изисква допълнителни становища или да изследва наличието на технически грешки в Алгоритъма за 2011 г. Приел е, че писмо изх. № 92-00-727 от 14.05.2014 г. на заместник-министъра на икономиката и енергетиката, на което се е позовала КЕВР, има уведомителен характер, не е правно обвързващо за съда и не отменя редовно утвърдения със заповед № РД-16-1325 от 17.11.2010 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма Алгоритъм за пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана електрическа енергия, произведена от инсталации за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия на "Топлофикация - Р." ЕАД през 2011 г. Административният съд е приел, че административният орган не е спазил чл. 173, ал. 2 от АПК и е издал акт в противоречие с влязло в сила съдебно решение, което обуславя нищожността на решението. Обжалваното решение е правилно. Обективно е установено от административния съд, че обжалваното решение № С-3 от 21.07.2014 г. на КЕВР е издадено в изпълнение на решение № 4130 от 25.03.2014 г. по адм. дело № 1640/2014 г. на ВАС, петчленен състав, с което е отменен мълчалив отказ на ДКЕВР, формиран по решение № С-02 от 19.03.2012 г. в частта по т. 6 за издаване на сертификат за производство на електрическа енергия, произведена от централа за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия за периода от 1.01. до 31.12.2011 г., за разликата от заявения от "Топлофикация - Р." ЕАД размер 175 289, 833 MWh до признатия размер от 129 706, 338 MWh, за който е издаден сертификат № З. -20-01-11 и е върнал преписката на ДКЕВР за ново произнасяне съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на решението. Установено е, че с решението на КЕВР e констатирано, че при преглед на Алгоритъм за пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана електрическа енергия, произведена от инсталации за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия на "Топлофикация - Р." ЕАД през 2011 г. (Алгоритъма), утвърден от министъра на икономиката, енергетиката и туризма със заповед № РД-16-1325 от 17.11.2010 г., се констатирало от една страна, че същият не съответства напълно на разпоредбите на Наредба № РД-16-267 от 19 март 2008 г. за определяне на количеството електрическа енергия, произведена от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия и от друга страна не съответства на алгоритмите на останалите дружества, които също са одобрени от министъра на икономиката, енергетиката и туризма на основание Наредба № РД-16-267 от 19 март 2008 г. Във връзка със запитване от страна на КЕВР (след връщане на делото като преписка) е получено писмо изх. № 92-00-727 от 14.05.2014 г. на заместник-министъра на икономиката и енергетиката към вх. № Е-З. -20/26.05.2014 г. на КЕВР, в което е посочено, че количеството топлинна енергия с топлоносител водна пара за собствени и технологични нужди в размер на 94 133 MWh очевидно значително надвишава нуждите на клиентите на ТЕЦ "Р. - Изток" от топлинна енергия с топлоносител водна пара, които са в размер на 13 598 M. Когато част от парата от регулируемия пароотбор на турбината се използва за собствени и технологични нужди (ДБН, пара за уплътнение, мазутни подгреватели, подгреватели сурова вода към ХВО и др.) на централата за комбинирано производство тази топлинна енергия не се отчита като полезна. С решението си КЕВР е приела, че е налице очевидна фактическа грешка в Алгоритъма, поради което е издаден сертификат със същия размер на количеството енергия 129 706, 338 MWh. В хода на производството пред административния съд е допусната и приета съдебно-техническа експертиза (СТЕ). От заключението на вещото лице е установено, че технологичните дейности по подгряване на котелното гориво /мазут/, подгряване на дунавска вода, отопление на производствени помещения през зимните месеци и поддържане на парогенераторите в резерв не попадат сред примерното изброяване по т. 5.7 от Решение на Европейската комисия от 19.08.2008 г. за установяване на подробни насоки за прилагането и използването на приложение II към Директива 2004/8 /ЕО на примери за топлинна енергия, която не е полезна. В заключението е посочено също, че в Алгоритъма и в разчета на дружеството правилно е отразен както материалният, така и топлинният баланс на инсталациите за комбинирано производство и няма топлина, произведена от инсталация за комбинирано производство, която да се ползва в рамките на самата инсталация. В заключението е посочено, че направеното искане за издаването на сертификат за заявеното количество електрическа енергия, произведена от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия за периода от 1.01. до 31.12.2011 г. в размер на 175 289, 833 MWh, е изчислено в съответствие с представените със заявлението данни пред КЕВР и съобразно Алгоритъма, утвърден от министъра на икономиката, енергетиката и туризма със заповед № РД-16-1325 от 17.11.2010 г. Също така в заключението е посочено, че направеното намаление на количеството енергия с решение № С-3 от 21.07.2014 г. на КЕВР се дължи на обстоятелството, че топлинна енергия с топлоносител водна пара за собствени и други на централата не е полезна топлинна енергия според КЕВР, а разликата между Алгоритъма за 2011 г. и този за 2014 г. се дължи на обстоятелството, че собствените нужди на пара са включени в полезната енергия само в Алгоритъма за 2011 г. Въз основа на посочените констатации административният съд е извел законосъобразни и обосновани правни изводи за нищожност на обжалваното решение № С-3 от 21.07.2014 г. на КЕВР. Административният орган не е изпълнил дадените указания с решение № 4130 от 25.03.2014 г. по адм. дело № 1640/2014 г. на ВАС, петчленен състав, с което изрично е указано, че Алгоритъмът за пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана електрическа енергия, произведена от инсталации за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия на "Топлофикация - Р." ЕАД през 2011 г. е задължителен за производителя при пресмятане на режимните фактори и на количеството ел. енергия, произведена от дружеството по комбиниран начин, в т. ч. и на комбинираната полезна топлинна енергия. Указано е, че утвърденият Алгоритъм следва да се прецени като задължителен за съобразяване от ДКЕВР при постановяване на решението за издаване на сертификат. Въпреки дадените указания КЕВР е издала сертификат със същия размер на количеството енергия 129 706, 338 MWh, въпреки направеното искане за издаването на сертификат за заявеното количество електрическа енергия, произведена от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия за периода от 1.01. до 31.12.2011 г. в размер на 175 289, 833 M., което е изчислено в съответствие с представените със заявлението данни пред КЕВР и съобразно Алгоритъма, утвърден от министъра на икономиката, енергетиката и туризма със заповед № РД-16-1325 от 17.11.2010 г. и в каквато насока са указанията на съда. Съгласно чл. 177, ал. 2 от АПК актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила съдебно решение, са нищожни и всеки заинтересован може винаги да се позове на нищожността или да поиска от съда да я обяви. КЕВР не е изпълнила дадените указания от ВАС и незаконосъобразно се е позовала на писмо изх. № 92-00-727 от 14.05.2014 г. на заместник-министъра на икономиката и енергетиката към вх. № Е-З. -20/26.05.2014 г. на КЕВР, който не е административен орган по смисъла на чл. 162, ал. 3 от ЗЕ и с него не могат да се изменят дадените указания за определяне на Алгоритъма със заповед № РД-16-1325 от 17.11.2010 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма (чл. 4, ал. 1 и чл. 13). С тази заповед е определен редът за пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана електрическа енергия, произведена от инсталации за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия на "Т. Р." АД, гр. Р. през 2010 г., съгласно Приложение № 1, неразделна част от заповедта, като за 2011 г. няма друг акт за определяне на този Алгоритъм, поради което позоваването от страна на писмо изх. № 92-00-727 от 14.05.2014 г. на заместник-министъра на икономиката и енергетиката е незаконосъобразно. С оспореното пред съда решение № С-3 от 21.07.2014 г. на КЕВР не е съобразен одобрения Алгоритъм и не изпълнено указанието на ВАС дадено с решение № 4130 от 25.03.2014 г. по адм. дело № 1640/2014 г. Правилно първоинстанционният съд е приел, че КЕВР е следвала да изпълни указанията на съда в съответствие с чл. 173, ал. 2 от АПК и нейното произнасяне в тази връзка е при условията на обвързана компетентност, а не при оперативна самостоятелност. Неизпълнението на дадените указания има за последица нищожност на постановения административен акт. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че не са налице касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК за неправилност на съдебното решение, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,