Решение № 8492 от 20.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5353/2014 г.

Решение № 8492 от 20.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5353/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Булгартрансгаз" ЕАД срещу решение № 302 от 12.03.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-147/192/2014 г. Решението е обжалвано само в частта, с която е отменено решение № БТГ-РД-07-45 Б/13.01.2014 г. на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "ПГХ Чирен - подмяна на тръби на закрит цикъл на ГМК", открита с решение № БТГ-РД-07-45/01.08.2012 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на допустимост на документите в Плик № 1. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението в тази обжалвана част като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение в тази част. Касационна жалба срещу същото решение е подадена от ДЗЗД "Обединение Минпроект - ИДА", с участници в дружеството "Енергоремонт - Гълъбово" АД, "Металик" АД и "Минпроект" ЕАД. С тази жалба решението е обжалвано само в частта, с която Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразно отстраняването на този участник от възлагателната процедура. Жалбоподателя излага доводи за неправилност на решението в тази част, поради което прави искане за отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на ново решение по същество на спора, с което да бъде отменен акта на възложителя за отстраняване от процедурата на участника ДЗЗД "Обединение Минпроект - ИДА". Жалбоподателят "Булгартрансгаз" ЕАД, представляван в производството от юрк. Кечев, оспорва жалбата, подадена от участника ДЗЗД "Обединение Минпроект - ИДА" и прави искане за отхвърляне. Жалбоподателят ДЗЗД "Обединение Минпроект - ИДА", с участници в обединението "Енергоремонт - Гълъбово" АД, "Металик" АД и "Минпроект" ЕАД, представлявани в производството от юрк. Съйкова и Димитров, излагат доводи за неоснователност на касационната жалба, подадена от "Булгартрансгаз" ЕАД и правят искане за отхвърляне. Останалите ответници - Комисия за защита на конкуренцията, Обединение "Енерго-план 31 - Корел", с участници "Енергоремонт - Холдинг" АД, "План 31 сглобяеми конструкции" ООД, "Корел ИД" ЕООД - не вземат становище по касационните жалби. Заинтересованите страни Обединение "Прима" ДЗЗД с участници в обединението "Прима Билд" ООД и "Прима Билд Лимитед" ЕООД, както и "Монтажи КО" ЕООД - не вземат становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "Булгартрансгаз" ЕАД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Касационната жалба на ДЗЗД "Обединение Минпроект - ИДА", с участници в обединението "Енергоремонт - Гълъбово" АД, "Металик" АД и "Минпроект" ЕАД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № БТГ-РД-07-45Б/13.01.2014 г. на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "ПГХ Чирен - подмяна на тръби на закрит цикъл на ГМК", открита с решение № БТГ-РД-07-45/01.08.2012 г. на възложителя. Жалби срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител са подадени от Обединение "Енерго-План 31-Корел" и ДЗЗД "Обединение Минпроект - ИДА" - участници в процедурата. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на Обединение "Енерго-План 31-Корел". В тази част решението не е обжалвано, поради което е влязло в сила. По жалбата на ДЗЗД "Обединение Минпроект - ИДА", КЗК е преценила като основателни доводите на оспорващата страна за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура във връзка с допускане до оценяване и класиране на офертите на участниците Обединение "Прима" ДЗЗД и "Монтажи КО" ЕООД. За да стигне до този правен извод, КЗК е преценила, че нито един от съдружниците в "Обединение Прима" - "Прима билд" ООД и "Прима билд лимитед" ООД няма изпълнен договор за проектиране, което е в противоречие с изискванията на възложителя, посочени в Раздел III. 2.3.) "Технически възможности - изискуеми документи и информация" от обявлението и т. 3.13.1 и т. 3.13.2 от "Указанията за подготовка на офертата" от документацията. С офертата на Обединение "Прима" е представен образец О11А - Списък на договорите за услуги, изпълнени през последните 3 години, считано до датата на подаване на офертата, за изработени инвестиционни проекти за аналогични обекти, попълнен и подписан от подизпълнителя "Химкомплект - Инженеринг" АД. Съгласно попълнена от последния декларация "Химкомплект-Инженеринг" АД ще изпълни обем от дейности, които са 4 % от общата стойност на обществената поръчка и включват: проучване и изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен проект; съгласуване на работния проект с възложителя; упражняване на авторски надзор; изработване на изпълнителна и екзекутивна документация. При тази констатация, КЗК е приела, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е следвало да изиска от участника на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да представи изискуемите образци О-11А, относими към участника в процедурата, респ. към участниците в обединението. КЗК е преценила като основателно твърдението, че класираният на второ място участник "Монтажи Ко" ЕООД е представил сертификат за въведена система за контрол на качеството ISO 9001 - 2008, в обхвата на който липсва строителство. В раздел III. 2.3 от обявлението и в раздел III. "Съдържание на офертата", т. 3.13.3.2. се съдържа изискване участниците да представят като доказателство по чл. 51, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 4 и т. 7 от ЗОП заверено копие на валиден сертификат за внедрена от участника (участник в обединение, който ще извършва строителство) система за управление на качество EN ISO 9001 или еквивалент, с обхват на дейност строителство. Предвид констатираното несъответствие на офертата на "Монтажи Ко" ЕООД с изискванията за подбор, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е следвало да изиска от участника на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да представи изискуемия сертификат с обхват на дейност "строителство". При тези изводи, КЗК е приела, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения, които налагат отмяна на решението на възложителя, като при връщане на преписката комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП следва да приложи спрямо участниците Обединение "Прима" и "Монтажи Ко" ЕООД законоустановената процедура в чл. 68, ал. 8, ал. 9 и ал. 10 от ЗОП. По тези доводи и с тези задължителни указания по отношение на дължимите действия за законосъобразното протичане на процедурата, решението е отменено и преписката върната на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователни доводите на жалбоподателя относно законосъобразността на решението, в частта с която участника Обединение "Минпроект - ИДА" е отстранен от възлагателната процедура на основания чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. За да стигне до този извод, КЗК е преценила, че техническото предложение на участника не отговаря на изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Като част от техническата оферта - Образец № О2 "Предложение за изпълнение на поръчката", в т. 5 - Начин на плащане, възложителят е предвидил, че схемата на разплащане се прилага самостоятелно за всяка една от посочените в Ценовата листа от Образец № О3 - дейности като т. 1 "Аванс" е приложима за всичките дейности по т. I от Предлагана цена, а именно: 1, 2, 3 и 4. Видно от оферта на ДЗЗД "Обединение Минпроект - ИДА", плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", в Образец № О2, участникът е оферирал: 1. Аванс - 20 % от общата цена по т. I от Предлагана цена; 2.70 % от цената по т. 1. в частта относно Работния проект от Ценовата листа; 3. Текущо разплащане 70 % от цената за действително изпълнените строително-монтажни и спомагателни работи и дейности по т. 2 от Ценовата листа; 4. Разплащане при подписване на Констативен протокол за приемане на обекта - 10 % от общата стойност на изпълнените работи и дейности по т. 1 и т. 2 и 10% от стойността по т. 3 и т. 4 от ценовата листа. При преценка на тези доказателства, КЗК е приела за правилен и законосъобразен извода на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, обективиран в Протокол № 2/10.01.2014 г., че офертата, подадена от Обединение "Минпроект - ИДА", не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в утвърдената конкурсна документация, тъй като видно от предложената схема на плащане, сборът от стойностите в процентно изражение на цените за изпълнение на дейностите по т. 3 и т. 4 от предмета на поръчката е по-малко от 100 %. При тези правни изводи, КЗК е преценила като законосъобразно отстраняването на участника Обединение "Минпроект - ИДА". По жалбата на "Булгартрансгаз" ЕАД. Настоящият състав прецени като неоснователни доводи на този касационен жалбоподател за неправилност на обжалваното решение на основанията, релевирани с жалбата. Законосъобразен и обоснован е правния извод на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на установеното несъответствие на документите за подбор, представени с офертата на Обединение " Прима" с изискванията на възложителя. В раздел III. 2.3 от обявлението и в раздел III. "Съдържание на офертата", т. 3.13 се съдържа изискване за представяне на доказателства по чл. 51, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 4 и т. 7 от ЗОП за техническите възможности и/или квалификация. Възложителят е предвидил представяне на списък на договорите за услуги (оригинал на декларация по Образец О-11А), изпълнени през последните 3 години, считано до датата на подаване на офертата, за изработени Инвестиционни проекти за аналогични обекти, придружен от препоръки за добро изпълнение за договорите, посочени в списъка. В раздел VI. 3) Допълнителна информация от обявлението се поставят следните минимални изисквания за технически възможности: Участникът (или участник/ци в обединението) следва да е изпълнил минимум 2 договора през последните 3 години, считано до датата на подаване на офертата, за проектиране на аналогични обекти. Удостоверяването на изискването е чрез представяне на Списък на договорите за услуги, изпълнени през последните 3 години (Образец О-11А) и приложените към него препоръки за добро изпълнение. В офертата на Обединение "Прима" се съдържа образец О11А - Списък на договорите за услуги, изпълнени през последните 3 години, считано до датата на подаване на офертата, за изработени инвестиционни проекти за аналогични обекти, попълнен от подизпълнителя "Химкомплект - Инженеринг" АД, както и попълнен образец от представителя на обединението, който е аналогичен с представения от подизпълнителя и отразява напълно идентични договори, за които е декларирано, че са изпълнени от подизпълнителя. При така установените факти, обоснован и законосъобразен е правният извод на КЗК, че офертата на класирания на първо място участник не е отговаряла на изискванията на възложителя за подбор. По никакъв начин участникът и/или участниците в обединението не са доказали, че са изпълнили договори с предмет аналогичен с предмета на поръчката. Подизпълнителят не е участник във възлагателната процедура, поради което по отношение на него не са приложими изискванията за подбор, които възложителят е предвидил в обявлението и документацията за участие. Правилен е изводът на КЗК, че след връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите следва да изпълни задължението си по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като даде възможност на участника да представи образец 0-11А, съобразен с изискванията на възложителя. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че изискванията на възложителя са спазени от участника, тъй като е представен образец 0-11А, подписан от представляващия обединението. С дадени разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП възложителят изрично посочва, че участникът или участниците в обединението следва да са изпълнили декларираните договори. Именно по този начин се доказват техническите възможности за изпълнение на обществената поръчка. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на КЗК по отношение на преценката за незаконосъобразното допускане до оценяване на офертата на класирания на второ място участник "Монтажи Ко" ЕООД до оценка и класиране. В документацията за участие във възлагателната процедура - т. 3.13.3.2., възложителят е предвидил изискване участникът да представи заверено копие на валиден сертификат за внедрена от участника (участник в обединение, който ще извършва строителство) система за управление на качество EN ISO 9001 или еквивалент, с обхват на дейност строителство. С офертата на участника "Монтажи Ко" ЕООД е представен сертификат за въведена система за контрол на качеството ISO 9001 - 2008, който е с обхват: монтаж на метални конструкции, промишлен машинен монтаж, електронни и съобщителни мрежи и съоръжения, електромонтаж, електрически инсталации, контролно-измервателни прибори и автоматика, монтаж, преустройство и ремонт на тръбни инсталации, тръбопроводи, въздуховоди, газоходи, съоръжения под налягане и подемни съоръжения, демонтаж и монтаж на комплектни заводи. Представения сертификат за въведена система за контрол на качеството не е с обхват идентичен или еквивалентен на този, който възложителят е предвидил в документацията за участие. Не могат да бъдат споделени доводите на касационния жалбоподател, че представеният сертификат удостоверява въведена система за контрол на качеството, която е идентична с предмета на поръчката и по съществото си представлява строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3, б. "б" от ЗОП. Видно от обхвата на представения сертификат, в него са включват дейности, свързани с монтаж на конструкции, проводи, мрежи и инсталации. Съгласно дефинирането на строителството като обект на обществена поръчка, в него се включва изграждане или инженеринг (проектиране и изграждане) на строеж; изпълнение или проектиране и изпълнение с каквито и да е средства на една или няколко строителни и монтажни работи по приложение № 1, свързани с изграждането, реконструирането, преустройването, поддържането, възстановяването или рехабилитацията на сгради или строителни съоръжения и инженеринг и изпълнение с каквито и да е средства на една или повече дейности по изграждане на строеж в съответствие с изискванията на възложителя, като предпроектно проучване, проектиране, организация на строителството, доставка и монтаж на машини, съоръжения и технологично оборудване, подготовка и въвеждане на обекта в експлоатация. Съобразно краткото описание на поръчката, дадено в раздел II. 1.5 от обявлението, поръчката е обявена с обект строителство - проектиране и изпълнение. Изискванията, предвидени в конкурсната документация за представяне на сертификат за въведена система за управление на качеството, е съобразен с обекта на поръчката и поради тази причина е предвиден обхват на сертификата строителство, а не монтажни работи. В случая представения от участника "Монтажи Ко" ЕООД сертификат не отговаря на изискванията на възложителя. Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че в случая намира приложение разпоредбата на чл. 53б от ЗОП, поради което участника не може да бъде отстранен, поради непредставяне на изискания сертификат, при представени удостоверения за вписване в Централния професионален регистър на строителя. За да бъде приложен цитирания текст, законодателят е предвидил изискване условията за вписване в регистъра да са идентични или по-високи от изискванията, поставени от възложителя. Общите изискванията за вписване на строители в регистъра са уредени с разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от ЗКС и съобразно тези изисквания не е предвидено представяне на сертификат за въведена система за управление на качеството. С разпоредбата на чл. 10, ал. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (отм.), но приложим към момента на вписване в регистъра на участника "Монтажи Ко" ЕООД, изрично са предвидени документите, които се прилагат към заявлението за вписване в регистъра. В т. 15 от цитираната разпоредба е предвидено, че сертифициране по стандарта ISO се прилага само при необходимост. При така уредените условия и необходими документи за вписване в ЦПРС, не може да се приеме, че намира приложение разпоредбата на чл. 53б от ЗОП, тъй като изискването за представяне на сертификат за въведена система за управление на качеството нито е идентично, нито е по-ниско от условията за вписване в ЦПРС. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че правилно КЗК е приела, че допуснатия до оценка и класиране участник "Монтажи Ко" ЕООД не е отговарял на изисквания на възложителя за доказване на технически възможности и квалификация. Правилно КЗК е счела, че след отмяна на решението и връщане на преписката, процедурата следва да продължи като участника бъде дадени възможност да представи сертификат с предвидения от възложителя обхват. По тези съображения, настоящият състав прецени като неоснователна касационната жалба, подадена от "Булгартрансгаз" ЕАД, срещу решението, в частта с която оспорения акт на възложителя е отменен и преписката върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. По жалбата на ДЗЗД "Обединение Минпроект - ИДА", с участници в обединението "Енергоремонт - Гълъбово" АД, "Металик" АД и "Минпроект" ЕАД. С тази жалба са релевирани доводи за неправилност на изводите на КЗК по отношение на законосъобразността на отстраняването на този участник от възлагателната процедура. В документацията за участие, възложителят е предвидил техническата оферта да се представи по образец № 02. В т. 5 от образец № 02 е предвидено офериране на схема за плащане на предлаганата цена. Съгласно изискванията на възложителя е предвидено процентно плащане на три отделни етапа - авансово плащане, текущо разплащане и разплащане при подписване на констативен протокол за приемане на обекта. По отношение на отделните видове дейности, обособени в образец № 03 - ценовата оферта, е предвидена приложима схема на плащане. В техническото предложение на участника ДЗЗД "Обединение Минпроект - ИДА" предлаганата схема за плащане не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като предлагания начин на плащане на дейностите по т. 3 и т. 4 от ценовата листа от образец № 03 не формира пълно плащане на предлаганата цена. Така както е представено предложението на този участник предвижда плащане на 30% от цената за изпълнение на дейностите по т. 3 и т. 4. Правилно при тази установеност, Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като правилен извода на възложителя, че участникът следва да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като не е представил оферта, отговаряща на предварително обявените условия на възложителя. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че начинът на плащане не е част от предложението за изпълнение на поръчката. В случая възложителят изрично е предвидил, че схемата за плащане е част от образеца за техническото предложение. Възможността на жалбоподателя да оспори условията, при които е открита възлагателната процедура, са преклудирани с изтичане на срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП. Неоснователни са и доводите, че така предложената схема за плащане всъщност предвижда възможност участника да получи по-малка сума от оферираната с ценовото предложение. Такава възможност не е предвидена в условията на възлагателната процедура, а и липсва икономическа логика участника да бъде класиран с предлагана по-висока цена, а при определянето му за изпълнител да получи 30% от оферираната цена. Неоснователни са и доводите за заместване на част от задължителната оферта с диспозитивната норма на чл. 303а, ал. 3 от ТЗ. Провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка изключва възможност за заместване на клаузи от договора за изпълнение, тъй като с разпоредбата на чл. 41, ал. 2 от ЗОП изрично е предвидено, че договорът за изпълнение на обществената поръчка се сключва в съответствие с предложението на участника, въз основа на което той е определен за изпълнител. Правилата на специалния закон, който в случая е Законът за обществените поръчки, изключва приложението на общи разпоредби на Търговския закон. С оглед на тези доводи настоящият състав прецени като неоснователна жалбата на ДЗЗД "Обединение Минпроект - ИДА". Решението на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е преценено като законосъобразно отстраняването на този участник е правилно - обосновано на събраните по преписката доказателства и съобразено с приложимия материален закон. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение