Решение № 1087 от 28.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6480/2020 г.

Решение № 1087 от 28.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6480/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" 2014-2020 г. (УО на ОПДУ) и директор на дирекция "Добро управление" при Министерски съвет срещу Решение № 2151 от 22.04.2020 г. по адм. дело № 12218/2019 г. на Административен съд София-град, с което е отменено негово Решение № ФК-2019-184 от 10.10.2019 г. за определяне на финансова корекция на Министерството на правосъдието в качеството му на бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № BG05 SFOP001-3. 001-0007-C01/13.06.2017 г. в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, сключен с изпълнителя "Сиела Норма" АД.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че обратно на възприетото от първоинстанционния съд, бенефициерът е допуснал констатираните от административния орган нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които правилно са квалифицирани като нередности, послужили като основание за определяне на финансовата корекция. Мотивира становище, че поставените критерии за подбор са ограничителни, тъй като допълнителното изискване за притежаване на общ професионален опит и по-специално неговата продължителност създават прекомерна тежест за участниците, необходимостта от която не е обоснована. Ограничаващо конкуренцията е и наслагването на няколко видове изисквания, имащи за цел доказването на техническите и професионални способности, а именно – такива относно продължителност на професионалния опит и относно брой изпълнени дейности. На следващо място, относно подпоказател Т1 от методиката за оценка счита, че липсват ясни и точни критерии за оценка на мерките, с които се надгражда предложението, съответно кандидатът би получил по-голям брой точки. По горните съображения обосновава, че се потвърждават и двете констатации за допуснати нередности от бенефициера. Моли за отмяна на съдебното решение като неправилно и вместо него постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се отхвърли първоинстанционната жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – Министерството на правосъдието, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № ФК-2019-184 от 10.10.2019 г. на ръководителя на УО на ОПДУ 2014–2020 и директор на дирекция "Добро управление" при Министерски съвет за определяне на финансова корекция на Министерството на правосъдието в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № 93-00-172/31.05.2019 г., сключен с изпълнител "Сиела Норма" АД на стойност 159 000 лв. без ДДС, с предмет на договора: "Изграждане на информационна система на съдебното изпълнение".

Съдът е установил от фактическа страна, че Министерството на правосъдието е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПДУ 2014-2020 г. № BG05 SFOP001-3. 001-0007-C01/13.06.2017 г., проект "Повишаване гаранциите за справедлив процес в изпълнителните производства чрез изграждане на информационна система".

За разходване на средствата Министерството на правосъдието е провело процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изграждане на информационна система на съдебното изпълнение". В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор № 93-00-172/31.05.2019 г. с изпълнител "Сиела Норма" АД, на стойност 159 000 лева без ДДС или 190 800 лева с ДДС.

След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като е приел, че бенефициерът в качеството си на възложител е допуснал следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор спрямо ключовите експерти "бизнес анализатор", "софтуерен архитект" и "програмист";

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2, вр. чл. 70, ал. 5, изречение последно, чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) - незаконосъобразна методика за оценка.

Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от ЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 23.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата), за които се предвижда процентен показател на корекцията в размер на 5 %.

Съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон. Според решаващия състав първото нарушение не се установява, доколкото поставянето на процесните критерии за подбор гарантира правомерното протичане на обществената поръчка при съобразяване с нейните специфики. Всички поставени изисквания са свързани с предмета, сложността и обема на поръчката и целят получаването на качествен продукт от изпълнението по сключения в резултат на възлагателната процедура договор. Според съда извън рамките на неговата компетентност е да извършва преценка доколко конкретен критерий за подбор е необходим и единствено достатъчен за установяване възможността на участниците да изпълнят предмета на поръчката.

Относно второто нарушение съдът е формирал извод, че методиката е законосъобразна. Възложителят така е съставил методиката, че същата да дава реална възможност да се оцени обективно нивото на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. В допълнение, в методиката е била предоставена необходимата информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването, поради което и доколкото същите касаят всички участници, а не само избраното за изпълнител лице, не е нарушен принципът на свободна конкуренция.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Неправилен е изводът на съда за незаконосъобразност на акта за финансова корекция. Съображенията на касационната инстанция са следните:

1. Относно първото нарушение – на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, съставляващо незаконосъобразен критерий за подбор.

В обявлението за обществена поръчка, раздел III: "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", подраздел III. 1) "Условия за участие", т. III. 1. 3) "Технически и професионални способности" са заложени следните изисквания:

За ключов експерт 2. 2. Бизнес анализатор:

"Минимум 5 години професионален опит в областта на информационните технологии, от които три години опит в областта моделиране на бизнес процеси (UML, UDDL, ARIS или еквивалентна технология);

Да е участвал при изпълнението на поне две дейности, включващи разработване, внедряване и/или поддръжка на информационна система, като поне един от тях за уеб базирана информационна система, като поне една от тях – като бизнес анализатор.".

За ключов експерт 2. 3. Софтуерен архитект:

"Минимум 5 години професионален опит в областта на информационните технологии, свързан с разработването на приложен софтуер за информационни системи, включително за уеб базирани версии на системите;

Да е участвал при изпълнението на поне две дейности, включващи разработване, внедряване и/или поддръжка на информационна система, като поне един от тях е за уеб базирана информационна система, като в поне една от тях – като софтуерен архитект.".

За ключов експерт 2. 4. Програмист:

"Минимум 5 години професионален опит в областта на информационните технологии, свързан с разработването на приложен софтуер за информационни системи, включително за уеб базирани версии на системите;

Участие като програмист в минимум две дейности за разработване, внедряване и поддръжка на информационни системи, като поне една от тях е за разработка и внедряване на уеб базирана информационна система.".

На първо място, е правилен изводът на административният орган за ограничителния характер на изискванията, поставени към ключовия експерт "Бизнес анализатор". Изхождайки от дейностите, заложени в техническата спецификация, изискването за притежаване на тригодишен опит в моделирането на бизнес процеси, поставено ведно с условието да са изпълнени поне две дейности, включващи разработване, внедряване и/или поддръжка на информационна система, поне една от тях – за уеб базирана информационна система, в поне една от тях – като бизнес анализатор, са достатъчни за установяване способността на лицето от екипа на участника да извърши посочените дейности. Обратно на възприетото от първоинстанционния съд становище, необходимостта от кумулативното наличие на тези изисквания с това за общ професионален опит с продължителност от 5 години в областта на информационните технологии не е обоснована и прекомерно стеснява кръга от участници, които биха могли да изпълнят със същото качество предмета на обществената поръчка. Придобитите знания и умения, релевантни към параметрите на дейността на експерта "Бизнес анализатор", се доказват с изискуемия специфичен опит, а не с общия такъв.

Неправилно съдът е приел, че е извън неговата компетентност да извърши преценка досежно необходимостта от поставянето на конкретен критерий за подбор. Вярно е, че органът разполага с оперативна самостоятелност при преценката какви критерии и условия да одобри. Тази преценка обаче е ограничена от разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, за чието спазване съдът следи.

По отношение на поставените изисквания относно останалите двама ключови експерти, а именно – "Софтуерен архитект" и "Програмист", следват аналогични изводи. Наслагването на поставените изисквания има за резултат необосновано ограничаване на допустимите кандидати, тъй като лица, разполагащи в екипа си с експерти, които са изпълнили две и повече дейности, но за по-кратък период от време, които обаче не разполагат с изискуемия 5-годишен професионален опит, биха били отстранени. Възможно е същите експерти в рамките на по-кратък от изискуемия петгодишен период да са придобили много по-голям опит, изпълнявайки повече на брой дейности, а същевременно такива участници, разполагащи експерти с изискуемия петгодишен опит, за релевантния петгодишен период да са изпълнили значително по-малко на брой дейности. Касационната инстанция не споделя извода на съда, че одобрените критерии кореспондират със сложността на възложените дейности и че съответстват на необходимостта от търсене на качествено изпълнение.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е приложен съответстващият процентен показател от 5 %.

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2, вр. чл. 70, ал. 5, изречение последно, чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка.

В методиката за оценка на офертите е предвидено, че комплексната оценка (КО) на офертата на всеки участник се получава при прилагането на следната формула:

КО = ТО + ЦО, където техническата оценка (ТО) с относителна тежест 40 %, а ЦО – ценова оценка (ЦО) с относителна тежест 60 %.

ТО на предложенията, с максимална възможна стойност 40, се формира като сума от отделните подпоказатели за оценка на качеството съобразно следната формула: ТО = Т1 (Организация на екипа, на който е възложено изпълнението на поръчката) + Т2 (Описание на подхода за изпълнение на поръчката). Показателят ТО се оценява съгласно Таблица 2 от раздел VII от документацията, като е посочено, че по този показател ще бъдат оценявани предложения, които отговарят на поставените по-долу минимални изисквания за съдържание и съответстват напълно на поставените изисквания в техническата спецификация. Съответният брой точки ще бъде присъждан само при наличие на надграждащи минималните изисквания компонентни.

Минималните изисквания към съдържанието на предложението за изпълнение по показателя ТО включват няколко елемента, първият от които е:

"1. Предложението за изпълнение следва да съдържа концепция за организацията на работа на екипа експерти с описани йерархични и функционални връзки, управленска структура на екипа, основни отговорности и роли на експертите (концепцията може да се представи като част от подхода за управление на проекта). "

Този елемент има отношение към показателя Т1 "Организация на екипа, на който е възложено изпълнението на поръчката". По този подпоказател се присъждат точки за изпълнение на минималните изисквания съгласно Техническата спецификация (1 точка) и за включването на две надграждащи обстоятелства – 5 точки при наличието и на двете, 3 точки при наличие само на едното от тях. Надграждащите обстоятелства са следните:

"Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от експерти и отчитането на резултатите;

Посочени са мерки за комуникация с Възложителя и за комуникацията между членовете на екипа на Изпълнителя, като са описани по вид, обхват и съдържание."

Неправилни са изводите на първостепенния съд за законосъобразност на методиката за оценка. Обоснована е констатацията на административния орган, че заложените от възложителя надграждащи компоненти не са ясни и точни и не задават обективни критерии, по които може да бъде проведено оценяването на техническите предложения. Бланкетно е регламентирано, че участникът следва да предложи мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от експерти и отчитането на резултатите, както и мерки за комуникация. Твърде общото назоваване на надграждащите обстоятелства, както и неяснотата относно влиянието им върху качеството на изпълнението, налагащо присъждане на по-висок брой точки в процедурата по оценяване, създава предпоставки за разубеждаване на потенциалните участници и е ограничило свободната конкуренция. В тази връзка, както органът правилно е констатирал, надграждащите обстоятелства могат да се интерпретират различно в зависимост от конкретните разбирания на оценяващата комисия, като може да се стигне до положение, в което на даден участник се присъждат три, респ. пет точки за предложени мерки, които по съдържание всъщност се припокриват с минималното изискване за представяне на концепция за организацията на работа на екипа, а на друг участник са се присъди само 1 точка, защото не са посочени мерки, а само концепция за организация на екипа. Недопустимо е оценяването на минималните изисквания като надграждащо обстоятелство. По изложените съображения следва извод, че от възложителя са допуснати констатираните от органа нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, и 3, б. "б", чл. 70, ал. 5, изречение последно и чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП.

Нарушена е и разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като чрез приетото от възложителя надграждащо обстоятелство относно организацията на екипа се предвижда оценяване на офертите чрез начина и пълнотата на представената информация в документите, което законът изрично забранява.

Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е приложен съответстващият процентен показател от 5 %.

Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки в настоящия случай безспорно съставлява нередност, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд. Вероятността произтича от обстоятелството, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, разходите по финансиране на дейностите биха могли да бъдат по-ниски. В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ правилно е приложен пропорционалният метод при определяне на размера на финансовата корекция. Правилно е определена и основата за изчисляването й.

Крайният извод на касационната инстанция е, че решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция е законосъобразно, поради което първоинстанционният съд е следвало да отхвърли жалбата като неоснователна. Като е отменил административния акт, съдът е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което жалбата да се отхвърли като неоснователна.

Предвид изхода на спора в полза на Министерски съвет следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в общ размер на 200 лв. (двеста лева), определен по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение