Решение № 1499 от 17.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 12032/2021 г.

Решение № 1499 от 17.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 12032/2021 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ПЛАНЕТА ТРАНС" ЕООД с ЕИК[ЕИК] и седалище и адрес на управление в гр. Плевен, с управител И. Ц., подадена чрез упълномощен адв. Т. Дончева, против решение № 1069 от 11.11.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията/КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-683/684/2021 г., в частта му, с която е разпоредено връщане преписката на възложителя с указание за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представените от "ДАРИ КОМЕРС – НА" ООД технически предложения по обособена позиция № 1 и по обособена позиция № 2. С жалбата, в съдебно заседание чрез адв. Дончева и с писмена защита се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт в атакуваната част. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК относно съответствието на документите за подбор, представени от "ДАРИ КОМЕРС – НА" ООД, с изискванията на възложителя, като счита, че вместо да отстрани дружеството от участие, помощният орган на възложителя му е дал възможност да представи доказателства за предприети мерки за предотвратяване на нарушения на чл. 63, ал. 2 във връзка с ал. 1 от Кодекса на труда/КТ/. Счита, че органът по преразглеждането незаконосъобразно е тълкувал и приложил нормите на чл. 54 и чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП. Претендира отмяна на процесното решение в обжалваната му част и съдът да върне преписката на възложителя с указание за продължаване на възлагателната процедура от друг етап, а именно: "разглеждане на заявленията за участие за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, постанови от възложителя" по двете обособени позиции. Заявява искане за присъждане на направените в производството разноски с представен списък за тях. Ответникът - кметът на община Долна Митрополия оспорва касационната жалба с писмен отговор, в който пледира за отхвърлянето й като неоснователна и недоказана и за оставяне в сила обжалваното решение в оспорената му част. Ответникът - "ДАРИ КОМЕРС – НА" ООД, с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Плевен, с управител Д. К., оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Деков, който в писмен отговор излага аргументи за правилност и законосъобразност на процесната част от атакуваното решение. В съдебно заседение упълномощен адв. Райчев изразява становище за неоснователност на възраженията в касационната жалба и потвърждаване обжалвания акт на КЗК. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото в заявлението си за участие "Дари Комерс – НА" ООД е декларирало, че има влязло в сила наказателно постановление от 18.03.2021 г. за нарушение на чл. 63, ал. 2 КТ и санкцията по наказателното постановление е била заплатена с платежно нареждане от 19.05.2021 г., като е била въведена строга процедура при назначаването на нови служители така, че да не се допуска подобно нарушение. Според участващия по делото прокурор в чл. 54, ал. 1 ЗОП законодателят е посочил основанията за задължително отстраняване, като в т. 6 изрично е предвидено, че участникът се отстранява при установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение и изключението е в нормата на чл. 56, ал. 1 ЗОП, предвиждаща, че кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1 ЗОП, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, като по делото е установено, че участникът е представил доказателства за надеждност, поради което не са били налице основания за отстраняването му от участие в процедурата, съответно за връщане на преписката за продължаване на процедурата по обществената поръчка от етап - разглеждане на заявленията за участие за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. Като прецени фактите по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ПЛАНЕТА ТРАНС" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП и при наличие на правен интерес, предвид посочената от касатора конкретна оспорена част от обжалваното решение. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1069 от 11.11.2021 г. е отменено решение № D8280259 от 11.08.2021 г. на кмета на община Долна Митрополия за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Възлагане на обществен превоз на пътници по автобусни линии от областната транспортна схема от квотата на Община Долна Митрополия по три обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1 – "Група линии № 1, включваща 2 (две) автобусни линии по направления, както следва: Плевен - Долна Митрополия - Тръстеник; Плевен - Долна Митрополия - Славовица", открита с решение № F127818/18.06.2021 г. на възложителя; отменено е решение № D8280237 от 11.08.2021 г. на кмета на община Долна Митрополия за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Възлагане на обществен превоз на пътници по автобусни линии от областната транспортна схема от квотата на Община Долна Митрополия по три обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2 - "Група линии № 2, включваща автобусни линии по направления, както следва: Плевен - Горна Митрополия; Плевен - Долна Митрополия - Байкал; Плевен - Долна Митрополия - Байкал - Гиген" на същата поръчка, открита с решение № F127818/18.06.2021 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представените от "ДАРИ КОМЕРС – НА" ООД технически предложения по обособена позиция № 1 и по обособена позиция № 2, в съответствие с дадените в решението указания; възложено е на община Долна Митрополия да заплати на жалбоподателя направените разноски в производството пред КЗК в размер на 3740 лв. Касационният жалбоподател е недоволен от етапа, на който е върната преписката на възложителя, а в останалата част горепосоченото решение, като необжалвано е влязло в сила. За да достигне до оспорения резултат органът по преразглеждането е приел, че депозираните от страна на "ДАРИ КОМЕРС – НА" ООД документи за подбор по процесните две обособени позиции изцяло съответстват на императивните изисквания, регламентирани в ЗОП и ППЗОП и на задължителните условия, поставени от възложителя в обявената документация за участие. Комисията е разгледала подробно оплакването на "ПЛАНЕТА ТРАНС" ЕООД срещу допускането до участие и оценяване на класирания на първо място участник и е преценила възражението за наличие на противоречие с нормите на чл. 54 и чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП за неоснователно. В мотивите на обжалваното решение е извършен подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства и от тях е изведено заключение за законосъобразно тълкуване и прилагане на горепосочените разпоредби и за отхвърляне релевираното от "ПЛАНЕТА ТРАНС" ЕООД твърдение за незаконосъобразност. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение в атакуваната му част е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че с решение № F127818/18.06.2021 г. кметът на община Долна Митрополия е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид "публично състезание", с предмет "Възлагане на обществен превоз на пътници по автобусни линии от областната транспортна схема от квотата на Община Долна Митрополия по три обособени позиции". В одобрената и обявена документация за участие са заложени Изисквания към личното състояние на участниците и обстоятелства по чл. 54, ал. 1 ЗОП, наличието на които е основание за отстраняване на участниците, между които е предвидено следното: "установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 – 305 от Кодекса на труда или чл. 13, ал. 1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен". По силата на чл. 56 ЗОП, когато за участник е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП, той има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. За тази цел участникът може да докаже, че: 1. / е погасил задълженията си по чл. 54, ал. 1, т. 3, включително начислените лихви и/или глоби или че те са разсрочени, отсрочени или обезпечени; 2. / е платил или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат от извършеното от него престъпление или нарушение; 3. / е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения; 4. / е платил изцяло дължимото вземане по чл. 128, чл. 228, ал. 3 или чл. 245 от Кодекса на труда. В мотивите на оспорения акт на КЗК вярно е отразено, че помощният орган на възложителя е установил, че в представения от "ДАРИ КОМЕРС – НА" ООД, ЕЕДОП в част III. Основания за изключване, буква Г: "Специфични национални основания за изключване", на въпроса: "Прилагат ли се специфичните национални основания за изключване, които са посочени в обявлението или в документацията за обществената поръчка?", горепосоченият участник е отговорил с "ДА", като е посочил, че има влязло в сила Наказателно постановление № 12-001521 от 18.03.2021 г. за нарушение по чл. 63, ал. 2 КТ, но санкцията е платена и са предприети действия и мерки, които да предотвратят бъдещо настъпване на подобни нарушения. КЗК е анализирала текста на чл. 56 ЗОП, с който са регламентирани възможностите на наказаното лице след наложена санкция, с които съответният участник във възлагателната процедура може да избегне отстраняване от участие. В конкретната хипотеза е приложима нормата на на чл. 56, ал. 3 ЗОП, според която участникът има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване и може да докаже, че е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. Съдът не споделя становището на касационния жалбоподател, че в случай на извършено и санкционирано нарушение по чл. 63, ал. 2 КТ не е предвидена възможност за доказване на надеждност по реда на чл. 54 ЗОП. Безспорно текстът на чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП препраща към нормата на чл. 63, ал. 2 КТ, която е относима към спора досежно надеждността на участниците. Ето защо изискуемата надеждност на участника може да бъде доказана чрез някоя от мерките, визирани в чл. 56, ал. 1 ЗОП, доколкото чл. 56, ал. 1 ЗОП реферира към чл. 54, ал. 1 ЗОП и в разпоредбата на посочената ал. 1 е включено изрично и нарушението на чл. 63, ал. 2 КТ. В този смисъл е и формираната съдебна практика по този вид спорове - адм. д. № 12172/2020 г. и др. В случая не е спорно обстоятелството, че в съдържанието на Протокол № 2, съставен от назначената от възложителя комисия, в частта му "Допълнително представени документи, доказващи декларираната информация за предприети конкретни мерки за предотвратяване на нови нарушения на чл. 63, ал. 2, във вр. с ал. 1 от КТ", са формулирани конкретни и относими мотиви относно факта, че "ДАРИ КОМЕРС – НА" ООД активно е съдействал на Дирекция "Инспекция по труда". От съществено значение е обстоятелството, че изпълнението на дадените предписания не е единственото формулирано от законодателя условие, с изпълнението на което може да се доказва надеждността. В конкретната хипотеза е вярно установено, че "ДАРИ КОМЕРС – НА" ООД изцяло и своевременно е заплатило наложената му санкция за това, че е допуснало до работа шофьор без връчен му екземпляр на трудов договор и уведомление до НАП за регистрация, каквото е изискването на чл. 63, ал. 2 КТ, както и е декларирано, че са взети съответни мерки и са издадени вътрешноорганизационни актове, с цел да не се допуска в бъдеще такова нарушение. В горепосочения протокол, обективиращ работата на помощния орган на възложителя точно е отразено, че класираният на първо място участник по процесните две обособени позиции е представил писмено доказателство - Заповед № 009/19.03.2021 г., издадена от управителя на "ДАРИ КОМЕРС – НА" ООД, с която е разпоредено предприемане на вътрешноорганизационни мерки за спазване изискванията на КТ при сключване на трудови договори за определяне на конкретни служители, отговорни за спазването им, а именно: ТРЗ-външно счетоводство – за подаването на заявления и регистрацията на нови служители в НАП и лицето, изпълняващо длъжността "Отчетник счетоводство" - за недопускане до работа на работници, на които не им е връчен екземпляр от трудовия договор и копие от уведомлението по чл. 63, ал. 2 КТ, заверен от НАП. С оглед на това в гореописания протокол № 2 е вписано, че след като е разгледала описаните факти и обстоятелства в предоставения еЕЕДОП, както и писмените доказателства, включително и допълнително представените документи за предприетите от участника мерки за надеждност, комисията на възложителя е счела, че фактите и обстоятелствата за извършеното нарушение на КТ и предприетите мерки за надеждност са изяснени изчерпателно, тъй като от представеното копие на платежно нареждане се установява, че участникът е изплатил в пълен размер наложените му имуществени санкции по горепосоченото наказателно постановление; участникът активно е съдействал на Дирекция "Инспекция по труда", като е изпълнил всички нейни предписания; участникът е предприел вътрешноорганизационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови нарушения на Кодекса на труда; участникът няма други влезли в сила наказателни постановления за нарушения на Кодекса на труда, видно от направената служебна справка в Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда" за периода от датата на установяване на нарушението до момента на проверката от назначената от възложителя комисия. С оглед на това КЗК е формирала обоснован правен извод, че възложителят правилно е възприел наличието на осъществени "организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови нарушения", които е подвел под хипотезата на чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП, с което не е допуснал твърдяния от касатора субективизъм в тази част от констатациите си. Следва да се има предвид, че нормата на чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП изисква постигане на целта - да се предотвратят нови нарушения и това условие е изпълнено с констатацията на комисията, че участникът няма други наказателни постановления за нарушение на Кодекса на труда от началото на годината до този момент. Касационният съдебен състав счита, че в случая обжалваното решение на КЗК съответства на целта на закона, тъй като установените правила във връзка със задължителните и незадължителните отстранявания, мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон, инкорпорират дадените такива в чл. 57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивирането им приемане от възложителя се простира, както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл. 57, § 6 от Директивата, съответно в чл. 56, ал. 5 ЗОП, визира невъзможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. Тъй като посоченото изключение представлява отклонение от общия принцип, то не би могло да се тълкува разширително или по аналогия. От определящо значение е и обстоятелството, че лишаването от правото по ал. 1 на същата разпоредба е само за времето, определено с присъдата или акта, защото целта на закона е да се обезпечи участие на повече икономически субекти. С оглед на това съдът счита, че в случая органът по преразглеждането правилно е приложил нормите на чл. 54 и чл. 56 ЗОП, в резултат на което законосъобразно и обосновано е отхвърлил горепосочените оплаквания на жалбоподателя и е върнал преписката със задължителни указания за ново разглеждане от оценителната комисията на представените от "ДАРИ КОМЕРС – НА" ООД технически предложения по обособена позиция № 1 и по обособена позиция № 2. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение на КЗК, в обжалваната му част, не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът следва да заплати на ответника "ДАРИ КОМЕРС – НА" ООД направените по делото разноски, възлизащи на 2520 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,