Решение № 11335 от 23.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6349/2019 г.

Решение № 11335 от 23.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6349/2019 г., IV о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК във вр. с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от Т. Кънчев, в качеството му на представляващ "ДДД Експерт контрол"ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София против Решение № 500/18.04.2019 г. постановено по пр. № КЗК-218/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 21/12.02.2019 г. на Директора на ОП "Дезинфекционна станция"-Пловдив за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на услуги по дезинсекция срещу комари, кърлежи и други вредители, както и растителна защита на дървета и храсти в обществени площи на територията на Община Пловдив". В жалбата се излагат доводи че решението е неправилно и незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон и необосновано. Обосновават всяко едно от възраженията направени с жалбата пред КЗК и отхвърлени от същата. Иска се отмяна на решението на КЗК, след което тъй като фактите по делото са изяснени да се отмени и обжалваното решение за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка. Претендират се разноски. В с. з. касационният жалбоподател не изпраща представител. Ответникът Директорът на ОП"Дезинфекционна станция"-Пловдив редовно призован не се явява и не изпраща представител. По делото е представено писмено становище, в което оспорва основателността на жалбата и счита че решението на КЗК не страда от посочените в касационната жалба пороци. Участващия в производството на осн. чл. 217, ал. 2 АПК представител на Върховна административна прокуратура дава становище за неоснователност на жалбата. Сочи, че решението на КЗК не страда от посоченото касационно основание по чл. 209, т. 3 пр. 1 АПК, поради което жалбата следва да се отхвърли. Настоящия състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите на страните в съответствие с чл. 218 и чл. 220 АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, срещу акт подлежащ на съдебен касационен контрол поради което е допустима. Разгледана по същество същата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба от "ДДД Експерт контрол" ЕООД срещу Решение № 21/12.02.2019 г. на Директора на ОП "Дезинфекционна станция"-Пловдив за откриване на процедура за възлагане, по вид "публично състезание" на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на услуги по дезинсекция срещу комари, кърлежи и други вредители, както и растителна защита на дървета и храсти в обществените площи на територията на община Пловдив". Възраженията на дружеството-жалбоподател пред КЗК са идентични с тези пред настоящата инстанция и касаят четири групи нарушения от страна на възложителя: 1. използване на неясни и неточни понятия в две посоки, а именно понятия касаещи предложение за изпълнение поръчката и понятия касаещи Ценовото предложение на участниците с конкретно посочване на текстовете в документацията на възложителя: 2. незаконосъобразно изискване за посочване на елементи от цената в Техническото предложение на участника: 3. поставяне на изисквания относимите критерии за подбор, свързани с техническите възможности и квалификации на участника да присъстват и в Техническото предложение във вида в който са в ЕЕДОП и 4. неяснота относно начина на изпълнение на обществената поръчка и в частност параметрите свързани с дейността по растителната защита/неправилно изготвена Техническа спецификация/. С обжалваното пред настоящата инстанция решение, КЗК е оставила без уважение жалбата срещу решението на възложителя като е приела че при издаването му не са допуснати нарушения съставляващи отменителни основания. За да постанови своя акт КЗК е анализирала всички събрани по преписката доказателства и подробно е изложила приетите за установени факти. Обсъдила е всички възражения на жалбоподателя, като е счела същите за неоснователни. Решението е валидно, допустимо и постановено в съответствие с материалния закон. Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател, че изводите на КЗК по отношение на твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП свързано със заложени в изискванията към Техническото предложение множество понятия които създават неяснота относно вложения в тях смисъл са неправилни. Според касационния жалбоподател неяснотата обхваща следните текстове в документацията на възложителя: "В концепцията си участника следва подробно да опише организацията на предвидения от него човешки ресурс за изпълнение на поръчката": "Участника следва да предложи организация за изпълнение на поръчката, която обхваща всички съществени аспекти от изпълнението": "Изложената в концепцията информация следва да е представена систематично и ясно". Но тези текстове не следва да се разглеждат сами по себе и изолирано, тъй като възложителят е дал и съответните дефиниции, пояснения и указания за смисъла на тези изрази и понятия в документацията на поръчката. В Раздел I т. 7 от Указанията към участниците възложителят е посочил какво следва да е минималното съдържание на описанието "организация на предвидения от него човешки ресурс за изпълнение на поръчката" и е поставил изискване за минимално съдържание. Видно от същото то почива изцяло на обективни условия. Следователно неоснователно е твърдението че е въведено субективно изискване с термина "подробно". Освен това както правилно е посочила КЗК ако за жалбоподателя е имало неяснота, то той е могъл да я отстрани с искане за разяснение по чл. 33, ал. 1 ЗОП, от която възможност същия не се е възползвал. В Раздел VI б"Б" от Указанията към участниците възложителят е поставил обективни и конкретни изисквания към концепцията във връзка с изискването организацията по изпълнение на поръчката да обхване всички съществени аспекти на изпълнението, както и е посочил какви правила на систематичност и яснота следва да се спазват от участниците. В посочената част от документацията са изброени всички желани от възложителя обективни условия, на които следва да отговаря концепцията, като по отношение на изискването за съществени аспекти на изпълнението е допълнено точно определено съдържание, което се изисква да бъде заложено в концепцията. Т. е. възложителят е дал възможност на участника да изложи и допълнително съдържание относно организацията си за изпълнение на поръчката, с оглед неговата вътрешна организация, но е формулирал съществените аспекти които обезателно следва да се съдържат в концепцията и чийто пропуск ще дискредитира техническото задание. И тук следва да се отбележи че правилно КЗК приема че ако за дружеството жалбоподател е била налице неяснота относно използваните понятия и заложени изисквания, същото е следва да направи искане за разяснение по чл. 33, ал. 1 ЗОП. Като обоснован и съобразен с доказателствата по делото настоящия състав счита извода на КЗК за неоснователност на оплакването на жалбоподателя за неясното при използването на определени понятия в Ценовото предложение, а именно единична цена, обща цена, обща стойност на поръчката, както и че не е посочено точно какво следва да съдържа ценовия анализ който възложителя изисква да му бъде предоставен и как да бъде структуриран. Видно от представения към Документацията за участие образец на Ценово предложение, в табличен вид е посочено каква информация следва да се попълни във всяка графа: единични цени в колона "Себестойност за единица мярка в лв. ": единична цена в колона "Печалба за единица мярка в лв. ", а в колона "Цена без ДДС" следва да се запише крайната цена за изпълнение –за всеки ред. Тук следва да се посочи, че по постъпило запитване по процедурата възложителя е дал разяснение с отговор изх. № 50/25.02.2019 г., като е посочил че редовете в колона "Цена без ДДС" следва да се попълнят като сбора от числата от колона "Себестойност за ед. мярка в лв. " и колона "Печалба за ед. мярка в лв. " се умножат по числото в колона "Ориентировъчен обем". Вярно е че в текстовата част на образеца за Ценово предложение липсва изрично посочване на себестойността на услугата, но това както правилно е посочила КЗК не би могло да обоснове незаконосъобразност на процедурата, тъй като себестойността представлява елемент от предложената цена. Нещо повече, ако жалбоподателя счита че в тази част има неяснота, както сам сочи в касационната си жалба то той е следвало да се възползва от възможността по чл. 33, ал. 1 ЗОП за да изиска разяснение от възложителя, което той не е сторил. Що се касае до ценовия анализ то в образеца на ценовото предложение са дадени конкретни и ясни указания за съдържанието на същия, както и на случаите и хипотезите при които той ще се отхвърли като несъответстващ на изискванията. По отношение на структурния вид на анализа то както правилно е приела КЗК участниците могат свободно да определят същия, като възложителят изрично е посочил какво следва да съдържа анализа по същество и на какви изисквания следва да отговаря. При това положение не би могло да се говори за неравнопоставеност на участниците. Позоваването в касационната жалба на решение по дело С-549/2013 г. на СЕС, с което е отречена приложимостта на минималното възнаграждение за труд при провеждане на обществена поръчка от една страна е неотносимо към настоящия спор, а от друга това възражение се прави за първи път пред касационната инстанция, без да е било включено в обхвата на жалбата както изисква чл. 199, ал. 2 ЗОП. Като неоснователно настоящата инстанция счита възражението на касационния жалбоподател, че със заложеното изискване за посочване себестойността на услугите и калкулация за образуване на себестойността в техническото предложение на участника се нарушават чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 39, ал. 3, т. 2 и чл. 47, ал. 6 ППЗОП. От анализа на посочените разпоредби следва че участниците следва да поставят изготвеното ценово предложение в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "предлагани ценови параметри". Целта е да не се позволи узнаване на предложената цена до момента на отваряне на плика като по този начин участниците получават гаранция за провеждане на процедурата в условията на реална и лоялна конкуренция. Узнаването на ценовите параметри на който и да е било предварителен етап от провеждане на процедурата предоставя възможност за предопределяне на изпълнителя и опорочаване на процедурата. Именно в тази връзка в утвърдената документация по оспорваната в настоящото производство процедура е въведено условие съобразено с посочената законова норма, сочещо че ценовото предложение се поставя в отделен запечатан непрозрачен плик. Факта че в техническото предложение следва да се посочи себестойността на услугите и калкулацията за образуване на себестойността не означава че потенциалните участници могат да узнаят ценовото предложение преди обявения ден и час за отваряне на ценовите оферти. Видно от посоченото в раздел VI б" Б" т. 4 от Указанията към участниците в себестойността на услугите и калкулацията за образуване на себестойността следва да е посочен размера на разходите, без които съответната услуга не би могла да се изпълни в съответствие с правилата и законовите разпоредби. Себестойността се посочва в абсолютни стойности без посочване на печалбата. В същия раздел б"В" от указанията "Предлагани ценови параметри" е посочено че в крайната цена на участника следва да се посочат отделно себестойността на услугите: размера на печалбата и ДДС/когато участника е регистриран по ДДС/. При това положение не би могло да се приеме че посочването на себестойността само по себе си представлява разкриване на ценовото предложение, тъй като както се посочи в крайната цена влиза още печалбата и ДДС. Неоснователно касационния жалбоподател се позовава на разпоредбата на чл. 72 ЗОП и изискването за обосновка за начина на образуване на необичайно ниски цени. Този въпрос е ирелевантен за настоящото производство. Неоснователен е доводът на касационният жалбоподател, че чрез поставяне на изискване относимите критерии за подбор, свързани с техническите възможности и квалификации на участника да присъстват в Техническото предложение/чрез концепцията за изпълнение на поръчката/във вида в който са в ЕЕДОП, като нарушенията в тази връзка се разбират като неспазване на изискванията към техническото предложение и обосновават отстраняване на участника се нарушават разпоредбите на чл. 67, ал. 1 ЗОП и чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП. В обявлението за обществената поръчка възложителят е въвел изисквания за критерии за подбор по отношение на потенциалните участници в процедурата съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 и т. 8 ЗОП. Едновременно с това възложителят е изискал към техническото си предложение участниците да представят и концепция за изпълнение на поръчката, в която да включат ангажирания от тях човешки ресурс и механизация. От друга страна и в съответствие с чл. 67, ал. 1 ЗОП възложителят изисква към заявлението за участие да се представи и Единен европейски документ за обществени поръчки/ЕЕДОП/ за кандидата. Чрез този документ, който представлява унифицирана за Европейския съюз форма участникът в обществената поръчка декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата. Фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице. Наред с това възложителят е поставил и изискване да не се допускат разминавания между посочените в концепцията специалисти и посочените в ЕЕДОП такива в рамките на изискването за персонал с определена численост и квалификация. По този начин, както сам сочи възложителят цели всеки участник да представи практически реализируема концепция за изпълнение на поръчката. Но това по никакъв начин не означава че участниците са лишени от правото си по чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ЗОП, които дават възможност на участника да се осигури допълнителен срок за корекция, когато се установи липса, непълнота или несъответствие на информацията включително нередовност или фактическа грешка или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор. Следователно има се пред вид несъответствие с поставените от възложителя критерии, а не с техническото предложение. Изискването за съответствие между посочените в концепцията и ЕЕДОП специалисти е само в рамките на изискването за персонал с определена численост и квалификация. Следователно ако съгласно чл. 54, ал. 8 от ППЗОП се констатира някаква нередовност или несъответствие по отношение професионалната квалификация на някой от работниците, то в срока по чл. 54, ал. 9 ППЗОП участника може да представи нов ЕЕДОП с посочване на съответния притежаващ необходимата квалификация работник. Последната група възражения на дружеството –жалбоподател касае неясноти относно начина на изпълнение на обществената поръчка и в частност параметрите, свързани с дейностите по растителна защита, като се сочи че в техническата спецификация възложителят е отразил само и единствено брой дървета, подлежащи на обработка, както и вредителите срещу които трябва да се провежда, но не са отразени основните видове дървета, както и площите които ще бъдат обект на този вид обработка. По този начин според касационният жалбоподател техническата спецификация не отговаря на изискването на чл. 48, ал. 1 ЗОП, което от своя страна води до нарушаване на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Правилно КЗК е приела че и това възражение е неоснователно. Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации следва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата по възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагане на обществената поръчка в условията на конкуренция. В основните принципи на ЗОП /чл. 2/ е заложено че възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти. В оперативна самостоятелност на възложителя е да прецени съобразно своите икономически и функционални потребности какви изисквания да заложи като се съобрази с посочените цели и принципи при възлагане на обществената поръчка. Видно от техническата спецификация към документите за поръчката/пр. № 7 посочено е каква зелена площ в дка следва да се обхване от машинна респ. от ръчна обработка/дезинсекция/ с биологичен препарат срещу различни вредители, както и броя декоративни дървета/храсти под 5 м. и над 5 м. за обработка –растителна защита. Това е така тъй като предмета на поръчката обхваща значителна площ, с многообразна растителност, с различна гъстота и разпределение на дърветата и храстовидната растителност. Освен това не се касае до еднократна обработка, в определен момент, а до сезонно, периодично третиране на растителността през срока на договора. При това положение посочването на вида и рода на всяко едно от дърветата и храстите е невъзможно. В тази насока са и дадените разяснения по реда на чл. 33 ЗОП, с които твърдяната от касационния жалбоподател неяснота е отстранена. Такива разяснения са дадени от възложителя и относно разходната норма. С оглед на изложеното по никакъв начин не се установява че заложените технически параметри от възложителя необосновано ограничават участието в обществената поръчка и/или създават необосновани пречки пред участниците. С оглед изхода на спора искането на процесуалният представител на касационният жалбоподател за присъждане на разноски за пред ВАС и КЗК се явява неоснователно. Водим от горното ина осн. чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2 пр. първо АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение