Решение № 6239 от 12.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3815/2014 г.

Решение № 6239 от 12.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3815/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на кмета на община Сливо поле против решение № 181 от 12.02.2014 г., постановено по преписка № КЗК-83/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в частта, в която на жалбоподателя е наложена имуществена санкция в размер на 10 449.82 лв. за сключен в нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП договор с избрания изпълнител на обществена поръчка преди влизане в сила на всички решения по процедурата . С жалбата са релевирани доводи за недопустимост, алтернативно за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост- отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК недопустимо се е произнесла по просрочена жалба, като игнорирала чл. 61, ал. 3 от АПК, респ. че издаденият административен акт е следвало да се приеме за връчен от поставяне на съобщение на таблото за обявления на община Сливо поле и че неправилно приела датата 3.01.2014 г., когато процесното решение е изпратено и по факс, "с оглед икономия на времето", за начална за броене на срока за обжалване, без на нея да е осъществено първоначалното връчване на обжалваното решение. На второ място счита, че КЗК незаконосъобразно му е наложила имуществена санкция, като не е съобразила нормите на ЗАНН в частта за маловажен случай, какъвто намира че е настоящият, и че незаконосъобразно не се съобразила с факта, че на общината, а и на кмета, досега имуществени санкции не са налагани. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то да бъде отменено в частта на наложената санкция. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител. Ответникът- Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. М. Ботева и в писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна с подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение Ответната страна - "Водоканалстрой" ООД и заинтересованата страна "Берус" ООД не изпращат процесуален представител, нито становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата, като счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Намира, че КЗК е достигнала до законосъобразен извод за допустимост на сезиращата я жалба на "Водоканалстрой" ООД, тъй като последната е подадена на 13.01.2014 г., а 10-дневният преклузивен срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП в конкретния случай следва да се приеме, че е започнал да тече от 3.01.2014 г. Намира още, че правилно и обосновано в оспореното решение КЗК е приела, че възложителят по обществената поръчка е сключил договор с избрания за изпълнител участник в нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП и законосъобразно, предвид разпоредбата на чл. 122г ал. 5 от ЗОП, е наложила имуществена санкция на кмета на община Сливо поле. Счита, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. По тези съображения предлага обжалваното решение на КЗК в оспорената му част да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Водоканалстрой" ООД, гр. Бургас, срещу Решение № РД-09-975/13.12.2013 г. на кмета на община Сливо поле за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство на обект "Закриване и рекултивация на депото за битови отпадъци в град Сливо поле", финансиран със средства по проект № DIR-51222031-1-173 на ПУДООС, одобрен за финансиране с Решение № 310/26.10.2012 г. на УО на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г.", с твърдения за неправилно отстраняване от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т . 3 от ЗОП. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Счела я за неоснователна, поради което я оставила без уважение, като в тази част решението й е извън предмета на настоящия спор. Същевременно със същото решение КЗК е установила, че възложителят е сключил Договор № Д-22 от 14.01.2014 г. за възлагане на процесната обществена поръчка с определения за изпълнител участник - "Берус"ООД, гр. Русе, а жалбата на "Водоканалстрой" ООД е получена в КЗК на 15.01.2014 г., като е подадена по пощата на 13.01.2014 г., видно от пощенското клеймо, откъдето извела извод, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, забраняваща му да сключи договор с избрания изпълнител преди влизане в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение, каквото в случая няма. В тази връзка съобразила разпоредбата на чл. 122г, ал. 5 от ЗОП, че когато договорът е сключен в нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, но не се установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител, какъвто е настоящият случай, тя следва да наложи санкция в размер на три на сто от стойността на сключения договор . С оглед посочената в този договор цена за изпълнение на предмета на договора - 348 327.17 лв. без включен ДДС съобразно разпоредбите на чл. 14, ал. 1, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, наложила санкция на община Сливо поле в размер на 10 449.82 лева. Решението на КЗК е обжалвано само в частта за наложената имуществена санкция, а в останалата му част като необжалвано е влязло в законна сила. Постановеното решение в обжалваната му част е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че КЗК недопустимо се е произнесла по просрочена жалба, без да съобрази нормата на чл. 61, ал. 3 от АПК, тъй като тази на чл. 58а, ал. 5 от ЗОП, като специална, я дерогира. С оглед горното и противно на твърдяното в настоящата жалба, правилна е преценката на КЗК, че в случая не може да се приеме, че издаденият краен административен акт е надлежно връчен чрез поставяне на съобщение на таблото за обявления на община Сливо поле /л. 178 от папка 1.1 от приложенията/, предвид предходно съобщение за непотърсената пратка /л. 172 от същото приложение/. Правилно, с оглед данните по делото - л. 180 от същото приложение КЗК е приела датата 3.01.2014 г., когато процесното решение е изпратено по факс и е получено от адресата "Водоканалстрой" ООД, гр. Бургас, за начална за броене на срока за обжалване на този участник в процедурата, предвид липсата на надлежни доказателства за по- ранна дата на уведомяване на "Водоканалстрой" ООД за спорното решение. Твърдението, че първоначалното връчване на обжалваното решение е осъществено по-рано - на 30.12.2013 г., а само с оглед "икономия на времето, е изпратено и по факс, без последното да новира срока" не държи сметка, че в случая е приложим чл. 58а, ал. 5 от ЗОП, изрично задължаващ възложителя да уведоми кандидатите или участниците за решенията си, като ги връчи лично срещу подпис или да ги изпрати с препоръчано писмо с обратна разписка, по факс или по електронен път при условията и реда на Закона за електронния документ и електронния подпис /ЗЕДЕП/. Верно е твърдението, че в случая изпращането на съобщението до жалбоподателя на неговия постоянен адрес, е извършено по пощата с писмо с обратна разписка, върнато като "непотърсено", но относимата за случая разпоредба на ЗОП регламентира, освен по пощата, уведомяването да става и по факс и електронна поща. Освен това, видно от представените в преписката доказателства, "Водоканалстрой" ООД, гр. Бургас е посочил в офертата си не само адрес за кореспонденция, но и факс, телефонен номер и електронна поща. Впрочем в хода на провеждане на процедурата възложителят е използвал неколкократно факса като средство за кореспонденция с този участник, но не го уведомил по този или друг предвиден в ЗОП начин за решението за класиране, поради което 10-дневният преклузивен срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП е започнал да тече именно от 3.01.2014 г., когато изпратеното по факс крайно решение е получено от адресата. По следващото възражение, а именно, че КЗК е проявила формализъм и не е съобразила нормите на ЗАНН в частта за маловажен случай /предвид липсата на вредни последици/, какъвто намира, че е настоящият, изрично следва да се посочи, че решението на органа по преразглеждане е съобразено с относимите за случая норми на ЗОП, непрепращащи към ЗАНН, респ. и към НК и с константната практика на ВАС - така напр. в решения № 15403 от 22.11.2011 г. по адм. д. № 13311/2011 г. и № 2712 от 23.02.2012 г. по адм. д. № 12652/2011 г. - двете на IV отд. на ВАС. По аналогични на горните съображения възражението, че КЗК незаконосъобразно не е съобразила и факта, че на общината, а и на кмета, досега имуществени санкции не са налагани, е иррелевантно за случая. Следващият релевиран довод, че КЗК е допуснала нарушение на материалния закон, е също неоснователен, предвид сключения на 14.01.2014 г. договор за възлагане на обществената поръчка с определения за изпълнител участник - "Берус" ООД, гр. Русе, при наличие на подадена на 13.01.2014 г. по пощата жалба на "Водоканалстрой" ООД, получена в КЗК на 15.01.2014 г., в който смисъл е и приложената към настоящата жалба разпечатка от официалната страница на КЗК. Този извод се налага от разпоредбата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП определяща, че възложителят няма право да сключи договор с избрания изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение, като няма спор, че в случая възложителят не е поискал от КЗК да допусне такова. Освен това, съгласно разпоредбата на чл. 120б от ЗОП жалбата срещу решението за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществена поръчка до окончателното решаване на спора, освен когато е допуснато предварително изпълнение, каквото в случая няма, поради което влизането в сила на решението за класиране е задължително условие възложителят да сключи договор с избрания за изпълнител участник. Като не е съобразил това, възложителят е процедирал в нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, а съгласно препращащата и императивна разпоредба на чл. 122г, ал. 5 от ЗОП (Нова - ДВ, бр. 52 от 2010 г., изм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), че когато договорът е сключен в нарушение на чл. 41, ал. 3 или 5 от ЗОП, но не се установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител, какъвто е настоящият случай, КЗК следва да наложи санкция в размер на три на сто от стойността на сключения договор. В санкционната част на решението органът по преразглеждане, с оглед установеното нарушение на възложителя, правилно е приложил разпоредбата на чл. 122г, ал. 5 от ЗОП. Тук е мястото да се посочи, че с чл. 120б ЗОП законодателят е придал суспензивен ефект на жалбата, при обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител. Като е сключил договора с определения изпълнител, възложителят е нарушил законовата забрана за това, поради което КЗК, на основание чл. 122г, ал. 5, предложение второ, законосъобразно е наложила имуществена санкция в посочения по-горе размер, съобразно стойността на сключения договор, посочена в чл. 3, ал. 1 от него /л. 247 от папка 1.1 от приложенията/. Т. е. КЗК е спазила чл. 122г, ал. 5 от ЗОП и в частта на конкретния размер на наложената санкция, определен въз основа на посочената в сключения договор по процесната обществена поръчка стойност. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 5 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., своевременно заявеното от процесуалния представител на КЗК искане за разноски по делото е основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,